Допускается Ли При Рассмотрении Дел Применении Аналогии Уголовно-Процессуального Закона /Права?
Содержание
- 1 Аналогии в уголовном процессе
- 2 Аналогия уголовно-процессуального закона
- 3 Аналогия закона и аналогия права в российском уголовном процессе как способ преодоления пробелов в уголовно-процессуальном праве Текст научной статьи по специальности; Право
- 4 Допускается ли применение уголовного закона по аналогии: что говорит закон
- 5 Аналогии в уголовном процессе
- 6 Допускается ли в уголовном процессе аналогия права и аналогия закона
- 7 Уголовно-процессуальная аналогия
- 8 Статья 1 УПК РФ
- 9 Применение аналогии в реализации судом дискреционных полномочий по уголовному делу
- 10 Г) аналогия уголовно-процессуального закона
Аналогии в уголовном процессе
Статья 5 Семейного кодекса РФ устанавливает: «В случаях если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права и обязанности членов семьи определяются, исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости.
В соответствии со ст. 475 УПК РФ при отсутствии требуемого процессуального документа в перечне бланков процессуальных документов, предусмотренном гл. 57 УПК РФ, указанный документ составляется должностным лицом с соблюдением структуры аналогичного бланка и требований УПК РФ, регламентирующих осуществление соответствующего процессуального действия или принятие соответствующего процессуального решения.
Наиболее сложной является выработка правил выбора нормы уголовного закона, подлежащей применению в порядке аналогии. Данная проблема заслуживает отдельного и более тщательного исследования. Здесь же необходимо отметить, что в порядке аналогии закона к лицу должно применяться более мягкое из возможных правил поведения (особенно это касается тех случаев, когда не урегулированная законом ситуация занимает промежуточное положение между двумя урегулированными).
Как видно из приведенных формулировок, одним из условий применения закона по аналогии является отнесение соответствующего отношения к сфере правового регулирования отрасли законодательства, иначе говоря, эти отношения входят в предмет соответствующей отрасли права. Естественно, что основным условием возможного применения по аналогии уголовного закона также является вхождение не урегулированного законом отношения в предмет регулирования уголовного права. По смыслу, ч.1 ст.1, ч.2 ст.2 УК РФ предметом уголовного права являются отношения, возникающие в связи с совершением преступления. Преступлением может быть признано только то деяние, которое предусмотрено в качестве такового в УК РФ (ч.1 ст.3, ст.8, ч.1 ст.14 УК РФ). Поэтому об аналогии уголовного закона речь может зайти только применительно к отношениям, возникшим в связи с совершением лицом деяний, которые УК РФ прямо признает преступлениями. Таким образом, в излагаемой в настоящей работе концепции не идет речи об отрицании принципа «нет преступления без указания на то в законе».
Аналогия уголовно-процессуального закона
3.1. Действие закона во времени. Применению в уголовном судопроизводстве подлежит только действующий во время производства соответствующего процессуального действия или принятия процессуального решения уголовно-процессуальный или иной федеральный закон (ст. 4 УПК), то есть тот, который вступил в законную силу и не отменен в установленном законом порядке.
С момента вступления в силу нового закона ранее действующий закон перестает действовать и судопроизводство по всем делам, находящимся в производстве органов предварительного расследования, прокуратуры или суда, осуществляется по новому (вновь принятому) закону, хотя преступление могло быть совершено в период действия прежнего уголовно-процессуального закона. Следует также иметь в виду, что уголовно-процессуальный закон обратной силы не имеет, то есть все следственные и процессуальные действия, проведенные в точном соответствии с ранее действовавшим процессуальным законом, сохраняют законную силу и доказательственное значение, несмотря на то, что, например, новым законом процессуальный порядок их производства может быть существенно изменен.
Об аналогии в уголовном судопроизводстве. Авторы, допускающие аналогию уголовно-процессуальных норм, не учитывают следующего. Предметом уголовно-процессуального права как это следует из ст. 6 УПК РФ («Назначение уголовного судопроизводства») является защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав, а также уголовное преследование. Как видно, предмет регулирования данной отрасли достаточно специфичен, его природа предполагает детальное правовое регламентирование. Сама отрасль носит (и другое невозможно) ярко выраженный публичный характер, самостоятельна и автономна в системе права. Природа отрасли не предполагает, скажем больше — не позволяет, ни аналогии закона (применения уголовно-процессуальных норм), ни тем более аналогии субсидиарной (применения норм сходной отрасли). Трудно представить процессуальное решение, основанное на аналогии права (применении общих принципов отрасли).
В современной юридической литературе такое решение законодателя, такой его подход — предусмотреть возможность применения аналогии гражданско-процессуальных норм и достаточно подробно прописать ее применение, и «умолчать» о возможности аналогии норм в арбитражном и уголовном судопроизводстве, вызвало немало споров. Приведем некоторые позиции. Известный специалист в области гражданского процесса В.М. Жуйков замечает: «Обращает на себя внимание, что в новых АПК РФ и УПК РФ нет упоминания о возможности аналогии в арбитражном и уголовном процессах. Означает ли это обстоятельство, что в этих процессах применение аналогии закона и права невозможно? Полагаю, заключает автор, что вовсе не означает»*(2). Далее автор квалифицирует это как пробел в процессуальном праве и делает вывод об очевидности аналогии «для всех видов процесса»*(3). Во многом сходную позицию занимает и Н.А. Громов, размышляя о возможности аналогии закона в уголовном процессе*(4). Достаточно определенно по этому вопросу высказывается Э.Н. Нагорная: «При отсутствии в АПК РФ соответствующей нормы права суд кассационной инстанции вправе использовать аналогию закона»*(5). К этому склоняется и Министерство юстиции РФ, как это следует из письма в Верховный Суд РФ от 15.08.2003 (N пл-03), где сказано следующее: «Кроме того, по нашему мнению, действующее уголовно-процессуальное законодательство (ст. 1 УПК РФ) также не исключает возможности применения как аналогии права, так и аналогии закона».
Аналогия закона и аналогия права в российском уголовном процессе как способ преодоления пробелов в уголовно-процессуальном праве Текст научной статьи по специальности; Право
разграничение на аналогию норм общей части УПК РФ и аналогию особенной части УПК РФ (данное основание деления заимствовано из теории уголовного права). Подобная классификация носила исключительно условный характер. Данное положение можно проиллюстрировать следующим примером из правоприменительной практики: «.при наличии оснований, закрепленных в ст. 59 УПК РСФСР, общественному обвинителю и общественному защитнику может быть заявлен отвод подсудимым, защитником, прокурором, а также потерпевшим и его представителем, гражданским истцом, гражданским ответчиком или их представителями» [21, с. 1]. Практическое разрешение данного вопроса предполагало обращение к аналогии закона. В анализируемой ситуации имело место применение аналогии норм, помещенных в статьях главы 4 общих положений уголовно-процессуального закона.
— механизма преодоления пробела (деление по данному критерию предопределяло классификацию аналогии на аналогию права и аналогию закона). Данное деление было установлено криминалистом Карлом Грольма-ном (ХУШ в.) [10, с. 3]. Сущность его исследований сводилась к тому, что «правоприменительный орган при отсутствии общего правила, регулирующего возникшее отношение, стремится построить такое правило на основании частных положений, занесенных в текст самого закона, а также он обращается к природе юридического института, исходит из общих начал и принципов и духа законодательства» [10, с. 5];
Допускается ли применение уголовного закона по аналогии: что говорит закон
Согласно Гражданско-процессуальному кодексу нашей страны, в случае отсутствия в данном документе какой-либо нормы, необходимой для урегулирования вопроса, возникшего в рамках гражданского судебного производства, суды федерального уровня имеют право принять решение, которые в каком-либо ином случае послужило инструментом регулирования похожего случая. Такой механизм принятия решений и носит название аналогии закона.
В этих ситуациях к аналогиям будут прибегать в тех случаях, когда отсутствуют нормы, подходящие для урегулирования конкретных случаев. Тогда приходится прибегать к другим нормам, отраженным законодателем, отвечающим за решение вопросов в рамках сходных отношений.
Аналогии в уголовном процессе
Так, А.П. Рыжаков полагает, что если уголовно-процессуальным законом не урегулирован порядок производства (оформления и др.) какого-либо непосредственно связанного с уголовным процессом или даже названного в УПК РФ действия (решения), допустимо использовать уголовно-процессуальную норму, регулирующую наиболее сходный случай. Законодатель не запрещает применение уголовно-процессуальной нормы по аналогии, если при этом не будут ущемлены права и законные интересы участников уголовного процесса .
В соответствии со ст. 475 УПК РФ при отсутствии требуемого процессуального документа в перечне бланков процессуальных документов, предусмотренном гл. 57 УПК РФ, указанный документ составляется должностным лицом с соблюдением структуры аналогичного бланка и требований УПК РФ, регламентирующих осуществление соответствующего процессуального действия или принятие соответствующего процессуального решения.
Вторым условием применения уголовного закона по аналогии является неурегулированность законом соответствующего отношения. В отличие от гражданских отношений уголовные не могут быть урегулированы соглашением сторон или обычаями делового оборота, а потому отсутствие законодательного регулирования означает необходимость обратиться к аналогии закона. Речь, конечно, не идет о полной правовой неурегулированности правовых последствий преступления, т.к. нет преступлений, за которые бы УК РФ не предусмотрел пределы подлежащего назначению наказания (и вряд ли таковые появятся). Вместе с тем, нельзя исключать ситуации, когда отдельные правовые последствия совершения преступных деяний (при чем такие, которые обязательно должны наступить) останутся без законодательной регламентации. Анализ отдельных норм УК РФ показывает, что такие пробелы чаще всего возникают при наличии совокупности или иной множественности преступлений, т.к. УК РФ не регламентировал для таких случаев некоторые правила назначения наказания, выбора вида исправительного учреждения, в котором осужденный должен отбывать лишение свободы, исчисления сроков, по отбытии которых возможно условно-досрочное освобождение, сроков давности обвинительного приговора суда, сроков погашения судимости (а согласитесь, нельзя в таком случае не назначить наказание, не определить вид исправительного учреждения и т.д.).
Целый ряд пробелов содержит ст.58 УК РФ, регулирующая назначение осужденным к лишению свободы вида исправительного учреждения. Так, в ней не определено, какой вид учреждения должен быть назначен мужчинам, осужденным за совершение тяжкого преступления, ранее отбывавшим лишение свободы, если их действия не содержат рецидива преступлений (в силу того, что первое преступление было совершено по неосторожности или в несовершеннолетнем возрасте). В абзаце 3 п.8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12 ноября 2001 года № 14 «О практике назначения судами видов исправительных учреждений» судам предписывается назначать в таких случаях вид исправительного учреждения в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ[3] (т.е. исправительную колонию общего режима), хотя сам этот пункт предусматривает применение такого вида исправительного учреждения лишь к тем мужчинам, которые осуждены за совершение тяжких преступлений и ранее не отбывали наказание в виде лишения свободы. Следовательно, Пленум Верховного Суда РФ рекомендует применять указанную норму в порядке аналогии уголовного закона.
Грамматическое толкование – это уяснение и разъяснение смыслового содержания уголовного закона путем анализа и исследования этимологического значения используемых в его тексте терминов, словосочетаний, а также определение значения разделительных или соединительных союзов и знаков препинания.
Толкование уголовного закона также различают по объему. В этой категории толкование бывает буквальным, расширительным и ограничительным. Буквальное толкование уголовного закона подразумевает под собой уяснение и разъяснение текста закона в полном соответствии с использованными в его тексте терминами и словами. Как правило, закону дается именно буквальное толкование. Однако нередки случаи, когда при формировании текста уголовного закона используются слова и термины в более широком или, наоборот, узком смысловом значении, чем они используются в неофициальном общении (например, ст. 153 УК РФ).
Допускается ли в уголовном процессе аналогия права и аналогия закона
Институт процессуальной аналогии имеет давнюю и богатую историю. Обычно к аналогии обращались на крутых переломах истории, когда правоприменительные органы испытывали острую нехватку законодательной базы. В период стабилизации общественных отношений интерес к аналогии ослабевал, уступая место законности и правопорядку. В ст. 2 УПК 1923 года говорилось, что «суду воспрещается останавливать решение дела под предлогом отсутствия, неполноты, неясности или противоречия закона» , что являлось основанием применения аналогии. С принятием УПК 1960 года аналогия была упразднена, но не запрещена. И в настоящее время вопрос об уголовно-процессуальной аналогии не получил своего законодательного закрепления. В ст. 15 Конституции РФ 1993года закреплен принцип ее прямого действия, что можно рассматривать как базу для применения аналогии.
Конституционный суд в трех своих постановлениях предписал правоохранительным органам руководствоваться процессуальной аналогией. Это: Постановление Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности п. 5 ч. 2 ст. 371, ч. 3 ст. 347 и п. 4 ч. 2 ст. 348 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан К. М. Кульнева, В. С. Лалуева, Ю. В. Лукашова и И. П. Серебренникова» от 2 февраля 1996г. № 4-П; Постановление Конституционного Суда « По делу о проверке конституционности ст. 418 УПК РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края» от 28 ноября 1996г. №19-П; Постановление Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 331 и 464 УПК РСФСР в связи с жалобами ряда граждан» от 2 июля 1998 г. № 20–П.
Уголовно-процессуальная аналогия
Принципы уголовного права — это закрепленные в уголовном законе и непосредственно действующие в судебной практике основополагающие идеи, начала, определяющие смысл и содержание уголовно-правовых норм и отражающие социальные, правовые, культурные и идеологические ценности современного общества.
Согласно ч. 1 и ч. 2 ст. 7 УПК РФ, утверждающей принцип законности при производстве по уголовному делу, суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель не вправе применять федеральный закон, противоречащий названному Кодексу. С учетом требований Конституции РФ положения ч. 1 и ч. 2 ст. 7 УПК РФ закрепляют приоритет Уголовно-процессуального кодекса РФ перед другими федеральными законами, поскольку другими федеральными законами не должно осуществляться регулирование уголовно-процессуальных отношений. УПК РФ устанавливает, что нарушение норм Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств (ч. 3 ст. 7). Полученные с нарушением требований УПК РФ доказательства являются недопустимыми, т.е. не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ. Процессуальные документы, составляемые в ходе уголовного судопроизводства, должны полностью соответствовать требованиям, предъявляемым к их содержанию и форме, опираться на установленные законом основания их вынесения, содержать развернутое изложение мотивов их принятия, т.е. быть законными, обоснованными и мотивированными. Несоблюдение обязательных требований законности, обоснованности и мотивированности процессуальных документов рассматривается УПК РФ как нарушение принципа законности.
Статья 1 УПК РФ
3. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные настоящим Кодексом, то применяются правила международного договора. Не допускается применение правил международных договоров Российской Федерации в их истолковании, противоречащем Конституции Российской Федерации. Такое противоречие может быть установлено в порядке, определенном федеральным конституционным законом.
11) право каждого обвиняемого в уголовном преступлении считаться невиновным, пока виновность его не будет доказана согласно закону, т.е. презумпцию невиновности (ст. 11 Всеобщей декларации прав человека; п. 2 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах; п. 2 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод; п. 2 ст. 6 Конвенции СНГ о правах и основных свободах человека);
Применение аналогии в реализации судом дискреционных полномочий по уголовному делу
УДК 343.1
К.В. ПРОНИН,
преподаватель кафедры уголовного процесса и криминалистики Саратовского института ВВ МВД РФ
Ю.В. ФРАНЦИФОРОВ,
доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного процесса, криминалистики и судебных экспертиз СГУ им. Н.Г. Чернышевского
В статье обосновывается необходимость внесения в УПК РФ специальной нормы, регламентирующей основания и порядок применения аналогии в уголовном судопроизводстве. Однако данный способ устранения возникающей в процессе уголовного судопроизводства правовой неопределенности должен иметь целый ряд существенных ограничений как по кругу управомоченных на его применение субъектов, так и по объему предоставленных им дискреционных полномочий. Это обусловлено тем, что предмет регулирования данной отрасли достаточно специфичен, его природа предполагает детальное правовое регламентирование.
Ключевые слова: суд, уголовное судопроизводство, нормы уголовно-процессуального права, правовая неопределенность, пробелы в праве, аналогия закона, аналогия права, пределы допустимости, дискреционные полномочия, специальная норма, защита прав.
In the process of research the authors brings to a conclusion about necessity of entering into the criminal procedure law of the special provision regulating the bases and an order of application of analogy in the criminal trial. However, according to the authors, the given method of removal of legal uncertainty arising in the course of the criminal trial, should have variety of essential restrictions as on a circle of the subjects authorized on its application, and the arbitrary powers in terms of volume granted it. It is caused by that the subject of regulation of the given branch is specific enough, its nature assumes a detailed legal regulation.
Keywords: сourt, criminal procedure, rules of criminal procedure, legal vague, deficiency of law, analogy of statute, analogy of law, discretionary power, limits of admissibility, special rule, defense of rights.
Суд в процессе осуществления возложенных на него уголовно-процессуальным законодательством функций сталкивается с неопределенностью на пути к законному, обоснованному и справедливому решению как при установлении фактической, так и юридической основы дела. Многообразие реальных жизненных обстоятельств, подпадающих под правовую регламентацию уголовного и уголовно-процессуального законодательства, а также несовершенство юридической техники целого ряда норм УПК РФ обусловливают наличие нескольких видов типичных ситуаций, возникающих в процессе отправления правосудия судами по уголовным делам, характеризуемых высокой степенью правовой неопределенности.
В том случае если неопределенность, связанная с установлением юридической основы дела, является результатом отсутствия соответствующей процессуальной нормы, регламентирующей отношения, установившиеся в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи в соответствии с ч. 4 ст. 1 ГПК РФ применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют, исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права). Разрешать в суде споры по аналогии позволяет понимание относительной повторяемости, взаимозависимости и взаимосвязанности общественных отношений.
В логике аналогией называют умозаключение, в котором от сходства предметов в одних признаках делается вывод о сходстве этих предметов в других признаках. Следовательно, суть применения нормативных правовых актов по аналогии состоит в выработке правоположения (обыкновения), в соответствии с которым в результате сходства в одних признаках общественных отношений делается вывод о возможности их регулирования подобным образом[1]. Общая теория права традиционно выделяет два вида правовой аналогии: аналогия права и аналогия закона[2]. В.Н. Карташов кроме того называет в качестве самостоятельного способа преодоления пробелов в нормативных правовых актах еще «межотраслевую аналогию закона»[3]. На возможность применения аналогии закона в качестве способа восполнения пробелов в праве обращали внимание О.С. Иоффе и Ю.К. Толстой[4].
Применение судами аналогии к регулируемым гражданским законодательством отношениям в случае пробела в материальном праве (при отсутствии соглашения сторон и обычаев делового оборота) также прямо оговорено в ч. 1 ст. 6 ГК РФ, а также в ч. 6 ст. 13 АПК РФ, ст. 5 СК РФ.
Применение уголовного закона по аналогии согласно требованию ст. 3 УК РФ не допускается. Как отмечал Р.Д. Рахунов, аналогия в уголовном праве приводила к серьезному нарушению законности, необоснованному в ряде случаев привлечению граждан к уголовной ответственности, создавала условия для произвольного толкования закона[5]. УК РФ является единственным нормативным правовым актом в российской правовой системе, содержащем прямой запрет на применение аналогии в отраслевом законодательстве.
В действующем уголовно-процессуальном законодательстве вопрос о допустимости или запрете аналогии прямо не разрешен. Таким образом, УПК РФ занимает промежуточное положение между двумя четко выраженными позициями по вопросу допустимости рассматриваемого способа преодоления пробелов в праве — отрицательной в УК РФ и положительной в ГПК РФ, ГК РФ, АПК РФ и т. д. Нерешенность вопроса является источником горячих дискуссий ученых-процессуалистов на протяжении уже не одного десятка лет — с тех пор как утратил силу УПК РСФСР 1923 года, в ст. 2 которого говорилось: суду воспрещается останавливать решение дела под предлогом отсутствия, неполноты, неясности или противоречия закона, — это являлось основанием применения аналогии. После принятия УПК РСФСР 1960 года в нормах уголовно-процессуального закона об аналогии упоминания не было, что позволяло судить об отсутствии на нее запрета, а, следовательно, о возможности ее применения. «Многие ученые отмечали неясность позиции законодателя по вопросу уголовно-процессуальной аналогии: им не было сказано ничего ни в ее поддержку, ни в опровержение»[6].
В соответствии с действовавшей в советский период традицией, во многом унаследованной и российской правовой доктриной, возможность применения (в определенных случаях) аналогии должна была быть оговорена непосредственно в законе. Данный подход консолидировал противников применения аналогии в уголовном судопроизводстве под лозунгом «если законодатель считает необходимым допустить аналогию, это фиксируется им в законе»[7]. Кроме того, по мнению Р.Д. Рахунова, некоторые юристы механически переносят на уголовно-процессуальное право условия и принципы уголовного права и считают, что законодатель отказался от аналогии не только в уголовном, но и в уголовно-процессуальном праве[8]. В частности, П.С. Элькинд по этому поводу указывает: «хотя предусмотреть в законе все многообразие вопросов, возникающих в условиях процессуальной деятельности, очень трудно, мы полагаем все же, что отказу от аналогии в уголовном праве соответствует отказ от аналогии в праве уголовно-процессуальном»[9]. Такой подход находил противников еще в советский период, когда господствующим был идеалистический принцип, предполагающий возможность законодателя с «необходимой полнотой» регулировать уголовно-процессуальную деятельность и не допускать пробелов в законодательстве. Дабы не войти в прямое противоречие с данной правовой догмой авторам приходилось весьма осторожно ссылаться на наличие «специфики в общественных отношениях, регулируемых нормами этих отраслей права, поэтому по-разному может быть решен и вопрос о практических возможностях законодателя с исчерпывающей полнотой урегулировать соответствующие общественные отношения»[10], что позволяло сделать вывод: «запрет применять по аналогии нормы уголовного права механически не может влечь за собой запрета применить по аналогии нормы уголовно-процессуального права»[11].
Следует отметить: в настоящее время большинство ученых-правоведов в той или иной степени допускают возможность преодоления «черных дыр» российского уголовно-процессуального законодательства посредством применения судами аналогии. Так, А.П. Рыжаков отмечает, что если уголовно-процессуальным законом не урегулирован порядок производства (оформления и др.) какого-либо непосредственно связанного с уголовным процессом или даже названного в УПК РФ действия (решения), допустимо использовать уголовно-процессуальную норму, регулирующую наиболее сходный случай. Законодатель не запрещает применение уголовно-процессуальной нормы по аналогии, если при этом не будут ущемлены права и законные интересы участников уголовного процесса[12]. И.Л. Петрухин утверждая, что «системность уголовно-процессуального права обеспечивается его внутренней согласованностью (непротиворечивостью) и беспробельностью»[13], однако тут же делает оговорку — «при наличии пробелов в уголовно-процессуальном праве допускается применение процессуального закона по аналогии»[14]. Весьма оригинальное и остроумное объяснение отсутствия законодательного закрепления в УПК РФ прямого разрешения на применение аналогии дает В.М. Жуйков, который предлагает считать такое отсутствие пробелом в процессуальном праве[15].
Более того, необходимо учитывать современные реалии отечественного уголовно-процессуального законодательства. А они таковы: запрет на применение судами аналогии для преодоления пробелов уголовно-процессуального закона если и не парализует уголовное судопроизводство, то в значительной степени затруднит защиту прав и законных интересов личности, общества и государства.
Анализ практики Конституционного суда РФ позволяет прийти к однозначному выводу: правовая позиция данного органа конституционного контроля, озвученная в целом ряде его решений, допускает применение аналогии в уголовном процессе. Так, в Постановлении КС РФ от 28.11.1996 № 19-П «По делу о проверке конституционности ст. 418 УПК РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края» прямо указано: «Возможные пробелы в уголовно-процессуальном регулировании… могут быть восполнены в правоприменительной практике органов, ведущих судопроизводство, на основе процессуальной аналогии».
Такое положение дел обусловливает смещение предмета дискуссий от проблемы допустимости аналогии в уголовном процессе к вопросам о конкретных процессуальных механизмах ее применения, пределах допустимости и т. д.
В частности, Б.О. Белоносов пишет: «Следует признать принципиально невозможным абсолютно полное, исчерпывающее регулирование в законе всех возникающих в процессе применения по уголовному делу правоотношений, что служит основанием для применения аналогии… Институт уголовно-процессуальной аналогии является объективно необходимым казуальным средством восполнения пробелов в праве»[16]. Постулируя неизбежность существования уголовно-процессуальной аналогии, он в своем диссертационном исследовании делает акцент на гарантиях соблюдения законности при применении аналогии ввиду их особого значения при осуществлении судами правосудия. Кроме того, В.О. Белоносов предлагает включить в уголовно-процессуальный закон специальную норму о допустимости применения аналогии в уголовном процессе следующего содержания: «В случае отсутствия нормативного регулирования какого-либо действия по уголовному делу орган расследования, прокурор, суд вправе использовать сходные случаи, не нарушая принципов уголовного судопроизводства, не ограничивая прав участников уголовно-процессуальных отношений»[17].
Е.В. Сопнева подчеркивает: «Применение аналогии должно быть разрешено именно уголовно-процессуальным законом»[18]. Аргументируя свою позицию по данному вопросу, она указывает на особенности регламентации в УПК РФ условий допустимости доказательств. Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми. Следовательно, «применение аналогии, не разрешенной законом, создает основание для обращения участников уголовного судопроизводства к ст. 75 УПК РФ и признание полученных таким образом доказательств недопустимыми или же позволяет говорить о незаконной деятельности органов уголовного судопроизводства»[19].
В целом соглашаясь с необходимостью включения в УПК РФ специальной нормы, предусматривающей возможность применения уголовно-процессуальной аналогии, считаем: данный способ устранения возникающей в процессе уголовного судопроизводства правовой неопределенности, должен иметь целый ряд существенных ограничений как по кругу управомоченных на его применение субъектов, так и по объему предоставленных им дискреционных полномочий. Это обусловлено тем, что предмет регулирования данной отрасли достаточно специфичен, его природа предполагает детальное правовое регламентирование.
Е.В. Сопнева считает: «УПК РФ 2002 года содержит положения, согласно которым установлена возможность использования правил, не запрещенных законом. В данном тезисе налицо действие правила «разрешено то, что не запрещено законом», а также просматривается возможность применения аналогии»[20]. В обоснование своей позиции она ссылается на п. 11 ч. 4 ст. 46 УПК РФ, в соответствии с которым подозреваемый вправе защищаться иными средствами и способами, не запрещенными УПК РФ. То же правило действует в отношении обвиняемого (п. 21 ч. 4 ст. 47 УПК РФ), защитника (п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). По мнению Е.В. Сопневой, «приведенные нормы свидетельствуют о допустимости обращения некоторых представителей стороны защиты (подозреваемый, обвиняемый, защитник) к способам защиты своего права и законного интереса, в отношении которых отсутствует запрет в УПК РФ. Таким образом, фактически в уголовном процессе действует правило “разрешено то, что не запрещено законом”, что, в свою очередь, позволяет применять аналогию, так как она не запрещена законом»[21]. С такой позицией трудно согласиться, ибо в данном случае речь идет об использовании аналогии, что следует отличать от ее применения. Использовать аналогию могут все участники со стороны защиты. Под применением же общая теория права понимает «способ реализации права, связанный с властными действиями юрисдикционных органов и должностных лиц»[22].
На наш взгляд, при определении круга субъектов, которые могут быть наделены правом применения аналогии, принципиальное значение имеет уголовно-процессуальный аналог знаменитого принципа: nullum crimen, nutlu роеnа sine lege (неразрешенное — запрещено)[23]. На первый взгляд, этот принцип должен выступать непреодолимым барьером на пути доступа аналогии в сферу уголовно-процессуального регулирования. Однако в отличие от уголовного права данный запрет не носит «тотального» характера — его действие распространяется только на участников уголовного судопроизводства, осуществляющих уголовное преследование. И.Л. Петрухин пишет: «Лицо или орган, ответственные за уголовное дело, вправе предпринимать только то, что им разрешено законом»[24].
Таким образом, только суд, который согласно ч. 3 ст. 15 УПК РФ не является органом уголовного преследования, даже в отсутствие специальной нормы, «легализующей» рассматриваемый механизм преодоления правовой неопределенности, обусловленной наличием пробелов в уголовно-процессуальном законодательстве, имеет полномочия по применению аналогии. На наш взгляд, преодоление пробелов посредством аналогии в уголовном процессе должно оставаться исключительно в компетенции суда. Такой подход позволит суду не только существенно повысить эффективность решения задач, возложенных на него в силу требований статей 46—52, 118, 120 и 123 Конституции РФ по обеспечению условий, необходимых для вынесения правосудного, т. е. законного, обоснованного и справедливого решения по делу и принятию всех необходимых мер к устранению препятствующих этому обстоятельств, но и соблюсти баланс интересов сторон защиты и обвинения в уголовном судопроизводстве.
Нельзя не признавать, что действующее уголовно-процессуальное законодательство содержит немало пробелов и в регламентации деятельности субъектов уголовного преследования. Однако расширение круга управомоченных на применение аналогии за счет органов расследования и прокуратуры, как это предлагает В.О. Белоносов, на наш взгляд, может привести к серьезным нарушениям законности, создать предпосылки для произвольного применения уголовно-процессуального закона в условиях отсутствия действенных механизмов контроля. Анализ уголовного законодательства позволяет говорить и о наличии существенных пробелов в УК РФ. В качестве примера можно привести правовой институт рецидива. В связи с прямым запретом применения аналогии в данной отрасли права законодатель был вынужден пойти по пути детального перечисления всех вариантов множественности преступлений, образующих такие категории рецидива как опасный и особо опасный. Ясно, что при решении вопроса об отнесении того или иного варианта множественности к категории опасного или особо опасного рецидива законодатель руководствовался таким критерием, как степень общественной опасности преступлений, образующих эту множественность. Однако оказались «забытыми» и в результате должны быть отнесены судом к категории простого рецидива, например, такие варианты:
— при совершении лицом особо тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два или более раза было осуждено за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы (при том, что совершение лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два или более раза было осуждено за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы, образует опасный рецидив);
— при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы (при том, что совершение лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы, также образует опасный рецидив).
Подобные просчеты законодателя можно было бы легко преодолеть посредством аналогии, однако потенциальная угроза, создаваемая возможностью ее применения для преодоления пробелов уголовно-правового регулирования, несопоставимо выше тех благ, которые сулит возвращение данного правового института в сферу действия УК РФ. На наш взгляд, этими же соображениями надлежит руководствоваться и при решении вопроса об отказе от принципа «неразрешенное — запрещено» в отношении субъектов уголовного преследования в уголовном судопроизводстве.
Однако несмотря на наличие принципиальной возможности у судов применять аналогию в уголовном судопроизводстве и при отсутствии специальной нормы в УПК РФ, такая норма, на наш взгляд, необходима с целью закрепления конкретных процессуальных механизмов ее применения, пределов допустимости и т. д.
Прежде всего необходимо определить, какой из видов аналогии может быть допустим в уголовном процессе. Некоторые авторы не признают существование аналогии права в рамках уголовно-процессуальной деятельности[25]. По мнению других, аналогия права применима «лишь в крайних случаях, когда нет уголовно-процессуальной нормы, подходящей для применения по аналогии закона. Тогда для урегулирования возникающих в процессе отношений могут применяться непосредственно общие начала и принципы уголовно-процессуального права. Примером широкого применения аналогии права в уголовном процессе могут служить решения Конституционного суда РФ, которыми пробелы в законодательстве, вызванные признанием неконституционными ряда норм УПК РФ, заполнены с помощью интерпретации общих правовых положений и принципов, содержащихся в Конституции РФ и нормах международного права»[26].
По нашему мнению, при решении данного вопроса необходим синтез двух крайних точек зрения и дифференциация подходов в зависимости от уровня соответствующего суда в системе судебных органов Российской Федерации. Во-первых, следует отталкиваться от следующей правовой аксиомы: аналогия в сфере уголовно-процессуальных отношений должна быть ограничена соответствующей отраслью права. Это обусловлено, как уже было отмечено выше, тем, что предмет и метод регулирования данной отрасли достаточно специфичен, поэтому применение норм иных отраслей права по аналогии в уголовном судопроизводстве будет иметь достаточно негативные последствия.
Во-вторых, необходимо исходить из того, что возложение тех широчайших дискреционных полномочий по восполнению пробелов в уголовно-процессуальном законе, которые предоставляются тысячам самостоятельных, независимых судей в рамках возможности применения аналогии права, «может повлечь еще более непрогнозируемые последствия, чем сама неурегулированность»[27]. Поэтому суды при рассмотрении конкретных дел должны быть наделены полномочиями в случае возникновения необходимости обращаться к «рецепции» содержания статей УПК РФ, регулирующих сходные уголовно-процессуальные отношения. Однако это не означает чисто механическое перенесение правил, установленных для регулирования одних правоотношений в рамках уголовного судопроизводства, на другие. Как было указано в Определении Конституционного суда РФ от 24.04.2002 № 114-О «О жалобе граждан Вахонина Александра Ивановича и Смердова Сергея Дмитриевича на нарушение их конституционных прав частью третьей статьи 220.2 УПК РСФСР», используя в порядке процессуальной аналогии нормы закона, непосредственно направленные на регулирование других правоотношений, суды обязаны учитывать особенности разрешаемых ими в таких случаях вопросов, руководствуясь при этом общими принципами судопроизводства. Таким образом, на наш взгляд, еще одним существенным ограничением при применении судами аналогии в уголовном процессе является правовая позиция, в соответствии с которой аналогия не может предложить правоприменителю какой-то прин-ципиально новый процессуальный инструмент — она лишь предоставляет инструкцию как пользоваться инструментом, уже предусмотренным законодателем. Поэтому при применении аналогии речь может идти только о процессуальном действии, т. е. о действии, установленным УПК РФ (п. 33 ст. 5).
Предложенная В.О. Белоносовым редакция специальной нормы в уголовно-процессуальный закон, регламентирующая основания и порядок применения аналогии, вызывает некоторые сомнения еще и относительно заложенного в нее запрета на «ограничение прав участников уголовно-процессуальных правоотношений»[28]
в процессе преодоления пробела управомоченным субъектом. По большому счету любая регламентация нормами права отношений, остававшихся до этого вне сферы правового регулирования, неизбежно несет определенные ограничения, накладываемые на свободу усмотрения заинтересованных лиц. Так, установление судом пятисуточного срока для пересоставления апелляционной жалобы по аналогии со старой редакцией ч. 2 ст. 238 УПК РФ, устанавливающей срок для устранения прокурором нарушений, допущенных по поступившему в суд уголовному делу, может трактоваться как ограничение права апеллятора на более длительный срок для пересоставления своей жалобы. Поэтому более уместно, по нашему мнению, вести в данном случае речь о запрете нарушений прав участников уголовного судопроизводства.
С учетом вышеизложенного, предлагаем внести в УПК РФ специальную норму, регламентирующую основания и порядок применения аналогии в уголовном процессе, следующего содержания: «В случае отсутствия нормативного регулирования порядка и условий производства какого-либо процессуального действия, суд вправе руководствоваться правовыми нормами настоящего Кодекса, регламентирующими сходные правоотношения. При этом суд обязан учитывать особенности разрешаемых им в таких случаях вопросов, руководствуясь при этом общими принципами уголовного судопроизводства».
Полномочия судов по применению аналогии для восполнения пробелов уголовно-процессуального закона без сомнения носят характер дискреционных, зависящих от судебного усмотрения. Даже при том, что эти полномочия существенно ограничены условием применения только аналогии закона, т. е. рамками уже существующих норм УПК РФ, необходимость учитывать особенности, специфику разрешаемых ими в таких случаях вопросов привносит значительный элемент дискреции в рассматриваемый процесс. Как отмечает В. Ершов, «выработанное по аналогии правоприменение носит не обязательный, а лишь возможный характер и может применяться в других случаях только в случае его убедительности и аргументированности»[29]. Это обусловлено тем, что «в процессе применения права суды лишь преодолевают пробелы в праве, подобно тому, как путник преодолевает встретившееся ему препятствие, не в силах его убрать. Пробел продолжает зиять, хотя бы решение суда и состоялось. Всякий другой судья при встрече с данным пробелом вынужден будет вновь использовать предоставленные ему средства и возможности к его преодолению»[30]. Следовательно, дискреционные полномочия суда не ограничены ранее выработанными другими судами правовыми формулами преодоления аналогичных пробелов, за исключением отдельных категорий решений Верховного и Конституционного судов РФ.
Таким образом, применение аналогии в уголовно-процессуальном праве служит средством реализации судом дискреционных полномочий по уголовному делу.
Библиография
1 См.: Ершов В. Прямое применение Конституции РФ. От решения Пленума Верховного суда РФ до Постановления Конституционного суда РФ // Российская юстиция. 1998. № 9. С. 2.
2 См., например: Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. — М., 2007. С. 349; Юридический энциклопедический словарь // Под общ. ред. В.Е. Крутских. — М., 2003. С. 18—19.
3 Карташов В.Н. Применение права. — М., 1980. С. 29.
4 См.: Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Гражданский кодекс РСФСР. — Л., 1965. С. 29.
5 См.: Рахунов Р.Д. Аналогия в советском уголовном процессе // Правоведение. 1971. № 2. С. 68.
6 Белоносов В.О. Теория и практика применения аналогии в уголовном судопроизводстве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. — Саратов, 1999. С. 3.
7 Каминская В.И. Демократические основы советского социалистического правосудия. — М., 1965. С. 89.
8 См.: Рахунов Р.Д. Указ. соч. С. 69.
9 Элькинд П. С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. — М., 1967. С. 182.
10 Добровольская Т.Н., Каминская В.И. Рецензия на книгу: Элькинд П.С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права // Советское государство и право. 1969. № 1. С. 158.
11 Там же. С. 159.
12 См.: Рыжаков А.П. Уголовный процесс: Учеб. для вузов. — М., 2002. С. 29—30.
13 Петрухин И.Л. Понятие уголовно-процессуального права // Уголовный процесс: Учеб. для вузов. — М., 2001. С. 21.
14 Там же. С. 21.
15 См.: Жуйков В.М. ГПК РФ и другие источники гражданского процессуального права // Российская юстиция. 2003. № 4. С. 5.
16 Белоносов В.О. Теория и практика применения аналогии в уголовном судопроизводстве: Дис. … канд. юрид. наук. — Саратов, 1999. С. 12.
17 Там же. С. 173.
18 Сопнева Е.В. Аналогии в уголовном процессе // Российский следователь. 2006. № 3. С. 9.
19 Там же. С. 10.
20 Сопнева Е.В. Аналогии в уголовном процессе // Российский следователь. 2006. № 3. С. 10.
21 Там же. С. 11.
22 Матузов Н.И., Малько А.В. Указ. соч. С. 338.
23 См.: Алексеева Л.Б. Уголовно-процессуальные правовые нормы. Курс советского уголовного процесса // Под ред. А.Д. Бойкова, И.И. Карпеца. — М., 1989. С. 92.
24 Петрухин И.Л. Указ. раб. С. 23.
25 См.: Лившиц Ю.Д. К вопросу о применении уголовно-процессуального закона по аналогии // Совершенствование уголовно-процессуальной деятельности органов внутренних дел. Труды Академии МВД СССР. — М., 1984. С. 18—19.
26 Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. — СПб., 2003. С. 6—7.
27 Анишина В.И. Постановления Пленумов высших судов Российской Федерации: правовая природа, место и роль в правовой системе // Российский судья. 2008. № 5. С. 6.
28 Белоносов В.О. Указ. соч. С. 173.
29Ершов В. Указ. ст. С. 2.
30 Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. — М., 1974. С. 159.
В качестве ответа на вопрос о том, как поступить арбитражному суду, если к заявлению о признании и приведении в исполнение решения иностранного суда заявитель не приложил необходимые документы (в частности, исполнительный документ), была сформулирована следующая рекомендация:
Пример применения норм АПК РФ по аналогии привел Президиума ВАС РФ в п. 1 Информационного письма от 22.12.2005 № 96 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов».
Г) аналогия уголовно-процессуального закона
Даровских С.М. Судебные правовые позиции в уголовном судопроизводстве: теоретические основы и процессуальные формы: Автореф. дис. . д.ю.н. М., 2011. С. 15. По мнению этого автора, решения Европейского суда по правам человека представляют собой судебные прецеденты, но особого вида — прецеденты толкования, выступающие субсидиарными (дополнительными) источниками уголовно-процессуального права (см.: Даровских С.М. Указ. соч. С. 37).
1. Понятие принципа уголовного процесса. Под принципами уголовного процесса понимаются основные начала организации суда и его вспомогательных органов (судоустройства) , а также уголовно-процессуальной деятельности (судопроизводства) в конкретный исторический период.
24 Мар 2021 klasterlaw 420