Главная / Льготы / Аналогия Закона И Аналогия Права В Упк

Аналогия Закона И Аналогия Права В Упк

Содержание

1 Аналогия закона и аналогия права
2 Примеры Аналогии Права В Упп
3 Аналогия закона и аналогия права как способы восполнения пробелов при применении норм уголовно-процессуального права *
4 Аналогия уголовно-процессуального закона
5 Аналогия права в уголовном процессе
6 Аналогия закона в праве
7 Допускается ли применение уголовного закона по аналогии: УК РФ
8 Аналогия закона и аналогия права
9 Применение аналогии закона и аналогии права в уголовном судопроизводстве России Тихомирова, Валерия Владимировна

Аналогия закона и аналогия права

Статья 6 ГК РФ допускает применение гражданского законодательства по аналогии. Так, ч. 1 настоящей статьи гласит, что в случаях, когда предусмотренные гражданским законодательством отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: «Нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона». В сфере правового регулирования, касающегося запрещения определенного поведения и установления санкций за те деяния, которые опасны и вредны для общества, то или иное запрещенное деяние должно быть четко, полно и недвусмысленно отражено в нормативно-правовом акте. Если этого нет, то единственным выходом из сложившейся ситуации является отказ в возбуждении производства по делу. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности — гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований. Это обстоятельство в первую очередь существует потому, что при применении норм уголовного права последствия для личности гораздо существеннее, чем в гражданском праве, и в целях безопасности личности, обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено. Вместе с тем, следует отметить, что и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно.

Таким образом, для применения положений данной статьи требуется соблюдение двух необходимых условий. Во-первых, отношения, о которых идет речь в статье, должны находиться в границах правового поля, регулируемого гражданским законодательством (ст. 2 ГК). Во-вторых, данные отношения не урегулированы конкретными правовыми нормами, содержащимися в законах, иных нормативных актах или обычаях делового оборота. Иными словами, в части рассматриваемых отношений имеется пробел в источниках гражданского права. Аналогия закона имеет приоритет перед аналогией права. Также следует пояснить, что аналогия закона и аналогия права ранее предусматривались лишь в гражданско-процессуальном законодательстве.

Под аналогией права понимается применение к соответствующему отношению общих начал и смысла гражданского законодательства с учетом требований добросовестности, разумности и справедливости, которыми должны руководствоваться субъекты данного отношения. Аналогия права применяется при невозможности использования аналогии закона.

Требования добросовестности, разумности и справедливости, предъявляемые к субъектам отношений, подпадающих под действие аналогии права, определяют характер поведения субъектов в период возникновения и существования данных отношений. «Добросовестность» означает фактическую честность субъектов в их поведении, «разумность» — осознание правомерности своего поведения, «справедливость» — соответствие поведения субъектов господствующим в обществе морально-этическим и нравственным нормам.

Примеры Аналогии Права В Упп

В отношении военнослужащих РФ, несущих службу на территории других государств (Республика Таджикистан, Республика Армения и т. п.), в случае совершения ими преступлений, не связанных непосредственно с несением службы, уголовно-процессуальное законодательство РФ действует только в том случае, если это прямо предусмотрено соглашением (договором) между РФ и тем или иным договаривающимся государством.

УПК РФ фактически указывает на допустимость аналогии в уголовном процессе. Так, в ч. 3 ст. 225 УПК РФ указано: «Потерпевшему или его представителю по его ходатайству могут быть предоставлены для ознакомления обвинительный акт и материалы уголовного дела в том же порядке, который установлен ч. 2 ст. 225 УПК РФ для обвиняемого и его защитника». Однако в ч. 2 ст. 225 УПК РФ как такового порядка ознакомления не содержится. В связи с этим возникает потребность обратиться к нормам, которые регламентируют более подробно порядок ознакомления с материалами уголовного дела. Такой порядок установлен применительно к предварительному следствию, а именно: он закреплен в ст. 217 гл. 30 УПК РФ. При этом важно отметить, что названная норма не является правовой основой дознания. Так, в ч. 1 ст. 223 УПК РФ установлено, что дознание производится в порядке, установленном гл. 21, 22 и 24 — 29 УПК РФ. Как видно, гл. 30 УПК РФ не включена в правовые основы дознания. В рассматриваемом случае налицо аналогия уголовно-процессуальной нормы.

Отвечая на вопрос о том, допускается ли применение уголовного закона по аналогии, можно с уверенностью дать отрицательный ответ. Действительно, такое решение рассматриваемых в суде дел противоречит всем правилам законности, заставляя применять в особенно серьезных случаях для выдачи решения такие нормы права, которые вовсе не подразумевают какого-либо регулирования в данной области. Отмена запрета на использование уголовного закона по аналогии не предвидится, так как на практике нереально избежать нарушений всевозможных прав, введя в использование данный инструмент решения вопросов.

В уголовном же праве аналогия закона не допускается, как в теории, так и на практике. Более того, если рассмотреть этот вопрос более конкретно, нужно сказать, что такое применение могло бы стать нарушением закона. Поэтому, такая возможность полностью исключается, и на территории Российской Федерации на нее установлен полный запрет.

Действующий Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (далее УПК) — нормативный акт, ставший знаковой ступенью на пути реформы уголовного судопроизводства, во многом усовершенствовавший эту сферу государственной деятельности. Однако, как и любой нормативный акт, содержащий новационные, нередко нетрадиционные неапробированные идеи и подходы, к сожалению, УПК породил нетерпимое в сфере уголовного процесса отсутствие единообразия правоприменительной практики, высокий уровень пробельности уголовно-процессуального права. Вполне естественно, в отдельные исторические периоды даже стабильное и хорошо разработанное

При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (п. 2 ст. 6 ГК). Для применения аналогии права кроме двух первых условий, о которых шла речь при аналогии закона, требуется следующее третье условие: отсутствует норма права, регулирующая сходные общественные отношения.

Законодатель не в состоянии предусмотреть правовые нормы на все случаи жизни. В этом случае говорят о пробеле в гражданском законодательстве, который необходимо устранить. Однако до устранения указанного пробела соответствующие общественные отношения не могут оставаться неурегулированными. Поэтому ст. 6 ГК устанавливает, что в тех случаях, когда входящие в предмет гражданского права общественные отношения не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, применяется аналогия закона.

— аналогию права, когда при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (которые во многом выражены в основных началах — ст. 1 ГК РФ), а также из принципов добросовестности, разумности и справедливости.

2. Данное общественное отношение не урегулировано нормой гражданского права, соглашением сторон или обычаем делового оборота. При этом правовое регулирование общественного отношения не предусмотрено не только буквальным текстом какого-либо гражданского закона, но и не охватывается его подлинным смыслом, т.е. нельзя урегулировать это общественное отношение путем расширительного толкования какой-либо нормы гражданского права.

п. 4 ст. 1 ГПК РФ 4. В случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи (далее также — суд) применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права).

Аналогия закона и аналогия права как способы восполнения пробелов при применении норм уголовно-процессуального права *

При аналогии закона, т.е. при распространении на данные отношения конкретных норм, регулирующих сходные отношения, решающим основанием, предопределяющим возможность применения той или иной конкретной нормы, является существенное сходство между отношениями, которые прямо не предусмотрены правом, и отношениями, которые урегулированы конкретными юридическими нормами. Применению закона по аналогии должен предшествовать поиск нормы сначала в источниках уголовно-процессуального права, а за неимением таковой — в иных отраслях права . Например, при допросе свидетелей в возрасте до четырнадцати лет согласно ст. 191 УПК РФ обязательно участие педагога. Но подобное правило не распространяется на те случаи, когда до возбуждения уголовного дела от несовершеннолетнего получают объяснение об обстоятельствах происшествия. Существенное сходство (однотипность) ситуаций позволяет практическим работникам применять аналогию: приглашать педагога в случаях получения объяснения от несовершеннолетних очевидцев. Хотя это с точки зрения закона не является обязательным. Осуществленный нами анализ показал, что в 63,8% случаев следователи и дознаватели не вовлекали дополнительных участников в процедуру получения объяснения от несовершеннолетнего. В 12,5% ситуаций объяснение от подростка было получено в присутствии одного из родителей. В 23,7% случаев при получении объяснения присутствовал педагог. Мы приводим усредненный результат. В отношении отдельных возрастных групп подростков такие показатели разнятся.

Уголовно-процессуальному праву свойственны оба вида пробельности. Кроме того, необходимо учитывать, что процессуальные отрасли права в отличие от материальных (уголовного, гражданского и др.) сталкиваются с более широким спектром жизненных ситуаций, различными их оттенками. Поэтому при осуществлении правового регулирования невозможно учесть все нюансы, особенности, которые могут возникнуть в том или ином случае.

См.: Лившиц Ю.Д. К вопросу о применении уголовно-процессуального закона по аналогии // Совершенствование уголовно-процессуальной деятельности органов внутренних дел: Труды Академии МВД СССР. М., 1984. С. 21; Уголовный процесс: Учеб. для вузов / Под ред. Б.Б. Булатова, А.М. Баранова. М., 2008. С. 51.

Во-вторых, пробел — не всегда просчет законодателя. Иногда пробельность (ее именуют последующей) вызвана появлением новых отношений, которые хотя и охватываются правом, но в деталях не могли быть предусмотрены законодателем. Так, рост организованной преступности в нашем государстве проявил некоторую пробельность уголовно-процессуального законодательства в части регламентации вопросов расследования сложных уголовных дел, характеризующихся многоэпизодностью, значительным числом обвиняемых, распределением ролей между членами преступной группы и др.

Обвиняемый в совершении должностного подлога К. заявил в суде ходатайство о вызове переводчика, указав, что почти все свидетели по делу являются украинцами, а он украинский язык понимает плохо. Согласно ст. 18 УПК РФ переводчик предоставляется участвующим в деле лицам, не владеющим или недостаточно владеющим языком, на котором ведется судопроизводство. В данном случае производство по делу осуществлялось на русском языке, которым подсудимый владеет. Поэтому буквальное толкование нормы права приводит к выводу, что у суда нет обязанности предоставлять К. переводчика. Нет возможности применить здесь и аналогию закона, поскольку не существует правовой нормы, регулирующей сходную ситуацию. В то же время, по смыслу закона, вытекающему из принципа языка судопроизводства, переводчик предоставляется участнику процесса для того, чтобы он мог ориентироваться в происходящем событии (в данном случае в судебном разбирательстве), активно участвовать в нем. При таком рассуждении становится очевидной необходимость предоставления подсудимому переводчика. Разрешению этого случая способствовало использование аналогии права, которая, на наш взгляд, требует гораздо более глубоких знаний законодательства, более четкого понимания права, чем аналогия закона.

Аналогия уголовно-процессуального закона

3.1. Действие закона во времени. Применению в уголовном судопроизводстве подлежит только действующий во время производства соответствующего процессуального действия или принятия процессуального решения уголовно-процессуальный или иной федеральный закон (ст. 4 УПК), то есть тот, который вступил в законную силу и не отменен в установленном законом порядке.

Вместе с тем, международным договором (или соглашением) РФ могут быть предусмотрены отдельные изъятия из этого порядка территориальной юрисдикции по уголовным делам. Например, ч. 2 и 3 ст. 16 Договора о торговом судоходстве между СССР и Соединенным Королевством Великобритании и Северной Ирландии от 27.04.1972 г. прямо указывают на то, что уголовная юрисдикция на борту судна, находящегося “не в своем порту” осуществляется лишь по просьбе или с согласия консульского должностного лица того из договорившихся государств, которому принадлежит торговое судно и что из этого общего правила возможны исключения, в частности, для случаев совершения тяжких преступлений.

Таким образом, если преступление совершено в пределах территории РФ и по нему начато расследование должны действовать нормы уголовно-процессуального законодательства РФ. При этом если, например, преступление совершено на борту иностранного торгового судна, находящегося в порту РФ или в ее территориальных водах, то и здесь в случае расследования должны применяться нормы уголовно-процессуального права РФ (названное правило – не распространяется на военные суда и гражданские суда под дипломатическим флагом, находящиеся в наших территориальных водах или в порту РФ).

В отношении лиц, обладающих дипломатической неприкосновенностью, уголовно-процессуальные действия, предусмотренные законами РФ, производятся лишь по просьбе этих лиц или с их согласия, которое испрашивается через МИД РФ (ч. 2 ст. 3 УПК). При совершении отдельных следственных действий в отношении названных лиц закон в качестве дополнительной гарантии прямо предусматривает обязательное присутствие прокурора и представителя МИД.

С момента вступления в силу нового закона ранее действующий закон перестает действовать и судопроизводство по всем делам, находящимся в производстве органов предварительного расследования, прокуратуры или суда, осуществляется по новому (вновь принятому) закону, хотя преступление могло быть совершено в период действия прежнего уголовно-процессуального закона. Следует также иметь в виду, что уголовно-процессуальный закон обратной силы не имеет, то есть все следственные и процессуальные действия, проведенные в точном соответствии с ранее действовавшим процессуальным законом, сохраняют законную силу и доказательственное значение, несмотря на то, что, например, новым законом процессуальный порядок их производства может быть существенно изменен.

Аналогия права в уголовном процессе

В соответствии со ст.2 УПК, независимо от места совершения преступления, производство по уголовным делам на территории РФ во всех случаях ведется в соответствии с УПК РФ, т.е. где бы ни было совершено преступление и где бы ни было возбуждено уголовное дело, любое процессуальное действие, совершаемое любым должностным лицом или органом (дознавателем, следователем, прокурором, судом) на территории РФ должно проводиться в соответствии с требованиями УПК РФ.

Согласно гл. 52 «Особенности производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц» УПК РФ учитывается и профессиональное положение лиц, обладающих специальным правовым статусом (судей, депутатов, прокуроров и т.д.). Уголовно-процессуальный закон устанавливает особенности возбуждения уголовного дела и применения меры пресечения к таким категориям лиц, чтобы избежать даже гипотетических рисков, связанных с давлением на них в связи с осуществлением профессиональной деятельности. Тем самым обеспечивается независимость судей, адвокатов, прокуроров, членов парламента и т.п., без чего осуществление их правоприменительной или политической деятельности невозможно или существенно затруднено.

Согласно территориальному принципу уголовно-процессуальный закон действует на территории Российской Федерации. Территория Российской Федерации включает в себя территории ее субъектов, внутренние воды и территориальное море, воздушное пространство над ними, недра, а также в интересующем нас плане исключительную экономическую зону и континентальный шельф. Юридическое понятие территории государства основывается на политико-географическом, но не совпадает с ним, поэтому иногда используется термин квазитерритория государства. К объектам, приравненным к территории государства, относятся морские и речные суда, воздушные суда, космические корабли под государственным флагом, а также территории дипломатических и консульских представительств иностранных государств.

В соответствии с УПК РФ при производстве по уголовному делу применяется уголовно-процессуальный закон, действующий во время производства конкретного процессуального действия или принятия конкретного процессуального решения. Считается, что в отличие от уголовного закона уголовно-процессуальный закон обратной силы не имеет ни в каком случае. Это утверждение можно считать аксиомой уголовного процесса. Она связана с тем, что применительно к уголовно-процессуальному закону невозможно говорить об «улучшении» или «ухудшении» положения лица. Допустим, предоставление обвиняемому каких-то дополнительных прав при ознакомлении с материалами дела (казалось бы, «улучшение») может обернуться большей продолжительностью уголовного судопроизводства, что в конечном итоге лишь отложит постановление в его отношении оправдательного приговора (или прекращение дела), т.е. в реальности обернется «ухудшением». Поэтому здесь применяются совершенно иные подходы, нежели в материальном уголовном праве, где понятия «ухудшение» и «улучшение» достаточно понятны и однозначны (преступность деяния, размер наказания и т.п.), что и позволяет дифференцированно регулировать вопрос об обратной силе уголовного закона.

в) нормативный акт названным постановлением вводится в действие поэтапно (когда весь акт вступает в силу в общем порядке, а отдельные нормы с определенного числа). Так, например, в силу положений ст. 7 – 12 Федерального закона № 177 – ФЗ от 18 декабря 2001 г., вступают в действие отдельные нормы нового УПК РФ;

Аналогия закона в праве

В. В Кожевников в своем учебнике для бакалавров «Теория государства и права» склоняется к подобному определения понятия закона. Вместе с В. Червонюк они склоняются к мысли, что под законом понимают «правила, постановления высшей власти». А юридическая природа закона заключается в том, что закон это письменный документ, в котором закрепляются вводимые юридические нормы или их изменения. Он принимается в особом процессуальном порядке, не подлежит контролю или утверждению со стороны какого-либо другого органа государства, имеет верховенство в правовой системе, обладает свойством прямого действия, то есть применяется на всей территории страны без каких-либо ограничений и конкретизирующих актов [5] .

Итак, нам известна одна из целей законодателя (защита прав и свобод человека и гражданина), известно, что любая деятельность этого субъекта есть осмысленный процесс по ее достижению, и что деятельность субъектов права, в свою очередь, должна удовлетворять требованиям правотворца, осуществляться в рамках права. Но главный вопрос, позволяющий выделить четыре основных подхода к изучению нашего предмета, состоит в следующем: к какому виду деятельности аналогия закона имеет непосредственное отношение – правоприменению, правотворчеству, реализации права или какому-либо другому? Кроме того, здесь важно учитывать, что субъект этой деятельности – уже не законодатель, а правоприменитель или иной субъект права (например, гражданин), который, однако, обязан согласовывать свою волю с волей правотворца.

Правовой институт аналогии не является новшеством в юридической практике и законодательстве, он нашел свое отражение еще в Дигестах Юстиниана: «…если мы не имеем писаных законов для каких-либо дел, то следует соблюдать установленное нравами и обычаем; а если для этого нет какого-либо дела, то (следует соблюдать) наиболее близкое и вытекающее из последнего (правило)».[2]

Автор поясняет, что закон регулирует только те общественные отношения, которые характеризуются устойчивостью, значимостью и необходимостью законодательно отразить независимые желания народа. Главным является установление или изменение конституционных норм; закрепление прав человека и гражданина; национально административно-территориальных методов осуществления государственной власти; установление принципов организации и деятельности государственных органов, их структуры; определение форм правления; регламентация принципов местного самоуправления и других.

Преодоление пробела – тоже цель законодателя, пусть и вспомогательная, характерная для определенного этапа правового регулирования, но отнюдь не факультативная. Ведь вполне очевидно то, что между установлением наличия пробела и его восполнением пролегает достаточно продолжительный временной отрезок, в который жизнь граждан не только не стоит на месте, но даже требует немедленного разрешения сложившихся конфликтных ситуаций. Здесь-то и приходится многократно преодолевать пробел в качестве временной меры вплоть до тех пор, пока тот не будет восполнен в действующем законодательстве (если вообще будет).

Допускается ли применение уголовного закона по аналогии: УК РФ

Кроме того, слишком высок риск применения прообраза какого-либо дела для обнаружения подходящих правовых норм, к случаям, в которых нельзя или невозможно было применить сходную ситуацию. Таким образом, под маской верного решения может скрываться полное извращение законодательства. Как следствие, происходит грубое нарушение всех признаков законности.

В публичном праве применению по аналогии подлежит только Конституция РФ, международно-правовые принципы и акты (ст. 1 УК РФ, ст. 1.1 КоАП РФ). Например, в силу ст. 18 Конституции РФ права и свободы человека являются непосредственно действующими. То есть при наличии пробела в урегулировании отношений в части прав непосредственному применению подлежат нормы Конституции РФ и международных актов, в том числе в порядке аналогии (как правило, положения о правах и свободах человека). Никакие ограничения или предписания не подлежат расширительному толкованию и применению по аналогии в силу известного принципа «что не запрещено, то разрешено».
В гражданском праве прямо предусмотрено применение обоих видов аналогии при отсутствии регулирования (ст. 6 ГК РФ). При этом более высокий приоритет отдается соглашению сторон и обычаю.

Тут указано на то, что следует исходить не только из общих правил, а также определенного общего смысла гражданского законодательства, но также нужно использовать определенные требования справедливости, разумности и добросовестности. Другими словами, применение аналогии допускается исключительно в том случае, если изначально вопрос не курируется и не регламентируется основным правом и прямым законодательством.

Главы 1 УК РФ раскрывает пять принципиальных основ российского уголовного права. К ним относятся: законность, равенство граждан перед законом, вина, справедливость, гуманизм. Законность предполагает привлечение к уголовной ответственности только за совершение общественно опасного деяния.

Использовать аналогию права и аналогию закона вправе только юрисдикционные органы при разрешении споров. В данном случае можно вести речь не только о суде, но и об органах административной юрисдикции (гл. 23 КоАП РФ). При этом соблюдаются следующие условия:

Например, ст. 5 Семейного кодекса РФ регламентирует, что «ели отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством, соглашением сторон и при отсутствии норм гражданского права, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права и обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного и (или) гражданского права (аналогия права).

Появление институционализировавшегося отношения, естественно вписывающегося в социальный организм, тождественно появлению фактического основания будущей юридической нормы. Она, возможно, на этой стадии еще не существует, но уже не может не начать формироваться. Ведь общественное отношение – клеточка общества, и ее разрушение, риск которого многократно возрастает в отсутствие нормативного регулирования, опасно для целостности социальной системы. Общественный организм в процессе саморазвития необходимо порождает и средства собственной стабилизации – в конечном счете юридическую норму. На пути же к ней юридически значимым может быть признано и само общественное отношение, причем это признание обществом может быть оформлено официально представляющим его государством, хотя бы в виде судебного или административного прецедента. Иными словами, в понимаемой таким образом юридической системе всегда может быть найден источник права для разрешения любого дела.

Названные правила предохраняют уголовный процесс от проникновения в него чужеродных норм, не отвечающих демократическим принципам судопроизводства и противоречащих внутренней системе УПК, что является важной политической гарантией против рецидивов авторитаризма в области уголовного процесса.

При этом необходимо особо подчеркнуть, что единственными законами, которые могут быть источником уголовно-процессуального права, являются Уголовно-процессуальный кодекс (далее — УПК) и Конституция РФ, на которой Кодекс основан. Юридически это означает следующее:

К чему может привести злоупотребление аналогией, показывает история уголовного права фашистской Германии. Закон от 28 июня 1935 г. отменил основополагающий принцип права «нет преступления без закона» и ввел широкое применение аналогии, создав тем самым «правовую базу» для судебного произвола и расправы с политическими противниками, которые никаких преступлений в общепринятом смысле слова не совершали. Не случайно четвертый съезд Международной ассоциации уголовного права, состоявшийся в 1937 г. в Париже, осудил аналогию в уголовном праве и выступил против ее применения. Тем не менее в УК РСФСР, действовавшем до 1 января 1961 г., сохранялась статья 16, в которой говорилось: «Если то или иное общественно опасное действие прямо не предусмотрено настоящим Кодексом, то основание и пределы ответственности за него определяются применительно с теми статьями Кодекса, которые предусматривают наиболее сходные по роду преступления».

Второй вид аналогии — аналогия закона. Аналогия уголовного закона — это применение к деянию, признаваемому общественно опасным, ответственность за которое не была предусмотрена законом в момент его совершения, уголовного закона, устанавливающего ответственность за наиболее сходное преступление.

3.1. Действие закона во времени. Применению в уголовном судопроизводстве подлежит только действующий во время производства соответствующего процессуального действия или принятия процессуального решения уголовно-процессуальный или иной федеральный закон (ст.

Аналогия закона — это решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанные не на данные, а на сходные, близкие, родственные отношения. При аналогии закона решающим основанием, предопределяющим возможность применения той или иной нормы, является существенное сходство между теми отношениями, которые прямо не предусмотрены правом, и отношениями, которые урегулированы конкретными юридическими нормами.

Стремление к возможности законодательного санкционирования применения судами института аналогии — дело будущего. Процессы, происходящие в настоящее время в правосознании отдельно взятого российского юриста, сомневающегося в юридической природе постановлений высших судебных органов и пределах судейского усмотрения; бурное развитие технологий, позволяющих в том числе расширить круг возможностей для совершения преступлений; наконец достаточное развитие уголовно-правовой науки в конце концов подвигнет законодателя к изменению сложившейся ситуации и отмене моратория в отношении аналогии.

Например, фактические отношения находятся в сфере правового регулирования и подпадают под правовое регулирование, а соответствующей правовой нормы нет. Причины пробелов подразделяют на объективные и субъективные. Объективные — это те, которые не зависят от воли и сознания людей (развитие или изменение общественных отношений, отставание законодательного процесса от развития социально-экономической сферы; это могут быть и политические события в обществе и др.).

Уголовную юрисдикцию Российская Федерация осуществляет так- же в отношении лиц, совершивших преступления на любых территориях и объектах, принадлежащих России и находящихся в открытом море или ином указанном пространстве. Сюда относятся: континентальный шельф — часть подводной окраины материков, прилегающая к берегам суши и характеризующаяся общим с ней геологическим строением, а также 200-мильная исключительная экономическая зона. Они находятся за пределами государственной границы и поэтому не входят в состав государственной территории. Но прибрежные государства имеют право на их биологические и минеральные ресурсы, а так- же на все виды деятельности, связанные с разведкой, разработкой и сохранением данных ресурсов. Правоотношения, которые возникают в связи с этим, регулируются законодательством Российской Федерации. Свою юрисдикцию Россия осуществляет и в отношении объектов, находящихся в ее экономической зоне (искусственные острова, установки, сооружения, средства обеспечения безопасности морского судоходства). В остальном на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне действуют нормы и принципы международного права. При совершении преступления на борту воздушного или морского судна, приписанного к порту Российской Федерации, вне государственной территории России уголовная юрисдикция Российской Федерации осуществляется в зависимости от назначения судна.

4. Вопрос об уголовной ответственности дипломатических представителей иностранных государств и иных граждан, которые пользуются иммунитетом, в случае совершения этими лицами преступления на территории Российской Федерации разрешается в соответствии с нормами международного права.

В уголовном законе закреплен дипломатический иммунитет. Он не устраняет противоправности и наказуемости деяния, со- вершенного дипломатом, а лишь устанавливает особый порядок реализации уголовной ответственности. Поэтому, строго говоря, дипломатический иммунитет носит уголовно-процессуальный, а не уголовно-правовой характер. Дипломатические представительства включают три категории сотрудников: дипломатический, административно-технический и обслуживающий персонал. Не распространяется уголовная юрисдикция России на представителей иностранных государств, членов парламентских и правительственных делегаций. На условиях взаимности иммунитетами от уголовной ответственности за границей обладают сотрудники делегаций иностранных государств. Вопросы применения законов Российской Федерации в отношении международных межправительственных организаций, постоянно функционирующих на территории России, представительств иностранных государств при этих организациях и их долж-ностных лиц определяются соответствующими международными до- говорами. Дипломатический иммунитет нельзя использовать в целях, несовместимых с функциями дипломатических представителей. Лица, зло- употребляющие правом неприкосновенности, объявляются персонами «nоngrat» a, им предлагается покинуть Российскую Федерацию.

означает, что граждане РФ, где бы они ни совершили преступление, несут уголовную ответственность по Уголовному кодексу РФ. Ст. 12 УК РФ устанавливает положение, по которому граждане Российской Федерации и постоянно проживающие в ней лица без гражданства, совершившие преступление вне пределов Российской Федерации, подлежат уголовной ответственности по российскому уголовному закону, если совершенное ими деяние признано преступлением в государстве, на территории которого оно было совершено, и если эти лица не были осуждены в иностранном государстве. При осуждении этих лиц в России назначенное наказание не может превышать верхнего предела санкции, предусмотренной законом иностранного государства, на территории которого было совершено преступление (ч. 1 ст. 12 УК). При этом необходимо выделить два обстоятельства: во- первых, общественно опасное деяние, совершенное лицом за границей, должно признаваться преступлением не только российским уголовным законом, но и законом иностранного государства, на территории которого совершено это преступление; во-вторых, при применении к такому лицу наказания в России нельзя превышать верхнего предела санкции, предусмотренной законом этого иностранного государства.

Действие уголовного закона всегда ограничено определенной территорией. В связи с этим основным принципом действия уголовного закона в пространстве является принцип территориальности. Он означает, что все лица, независимо от гражданства, совершившие преступления на территории Российской Федерации, подлежат ответственности по уголовному законодательству, действующему в месте совершения деяния. Данный принцип основан на незыблемости суверенитета России.

Аналогия закона и аналогия права

Юридической наукой установлено, что пробелы свойственны не только материальному, но и процессуальному праву. Практика применения гражданско-процессуального и уголовно-процессуального законодательства свидетельствует об использовании института аналогии при восполнении встречающихся пробелов. Так, например, если действия суда не предусмотрены законом, то нельзя говорить об их незаконности.

Таким образом, в систему источников гражданского права вводятся обычаи делового оборота, применяемые в области предпринимательской деятельности. Область предпринимательской деятельности не связывается с какой-либо сферой экономической жизни общества или территорией. Обычаи могут быть отраслевыми, межотраслевыми, локальными, общенациональными, региональными и т.п. Важно, что по своему назначению и природе они относятся к группе источников российского гражданского права, применяемых в сфере гражданско-предпринимательского оборота на территории Российской Федерации. Обычаи — источник обязательственного, а не вещного права. Поэтому в ГК они называются обычаями делового оборота, а в ряде других законов — торговыми обычаями (п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже»). За пределами предпринимательских отношений обычаи делового оборота (торговые обычаи) не считаются источниками российского гражданского права.

А часть 2 ст. 6 ГК в свою очередь пояснят, что при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Применение аналогии закона и аналогии права в уголовном судопроизводстве России Тихомирова, Валерия Владимировна

Во-вторых, исследованию подлежит вопрос о том, можно ли считать пробелом любое отсутствие нормы, прямо регулирующей общественное отношение, возможно ли создание нормативного акта, регулирующего все мыслимые отношения с исчерпывающей полнотой. Отсюда вызревает проблема роли аналогии в правоприменении — всегда ли аналогия служит преодолению пробела в праве, не является ли она естественной формой юридического мышления, интегрированной в любой процесс правоприменения.

Систематизированы причины, влекущие пробельность уголовно-процессуального права и применение аналогии в ходе уголовно-процессуальной деятельности. Выявлены основания применения аналогии в уголовном судопроизводстве, условия и этапы применения как аналогии права, так и аналогии закона.

В случае применения аналогии права компетентное должностное лицо может применить содержащуюся в УПК формулировку принципа к конкретному случаю. Для этого необходимо сформулировать частное положение, применимое к неурегулированному общественному отношению, т.е. правоприменитель конструирует модель нормы права на основе более общей нормы.

В этой связи полагаем, что ряд корректив следует внести в порядок производства по делам частного обвинения с тем, чтобы в нем в той или иной мере, но проявлялись и публичные интересы. В настоящее время, действительно, есть основания считать, что, например, примирение сторон по делам частного обвинения имеет большое сходство с институтом мирового соглашения в гражданском и арбитражном судопроизводстве, выступающем в качестве средства урегулирования частноправовых споров1. Однако поскольку в данном случае более обоснована аналогия с прекращением уголовного дела в связи с примирением сторон, предусмотренным ст. 25 УПК, полагаем необходимым предусмотреть в УПК (в ч. 5 ст. 319 УПК) некоторые элементы публичного порядка, например, обязанность суда прекратить уголовное дело частного обвинения в связи с примирением сторон лишь в случае заглаживания причиненного потерпевшему вреда .

Кроме того изучена опубликованная практика Верховного Суда Российской Федерации, статистические показатели Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации, статистические данные о результатах следственной работы органов внутренних дел и Следственного комитета Российской Федерации.

Многие теоретики в своих работах рассуждают о затруднениях, с которыми сталкиваются суды при применении аналогии права. Данная проблема во многом связана с тем, что правоприменитель зачастую не имеет чёткого представления о том, в чём разница между аналогией права и аналогией закона. Несмотря на то, что два вида аналогии разграничиваются на законодательном уровне, не все суды учитывают разницу между ними при принятии решений. О. А. Кузнецова отмечает, что нередки случаи, когда судья, используя аналогию закона, называет её в решении аналогией права; она приводит в пример и другие случаи смешения. Однако основная проблема применения аналогии права заключается не только в некоторой «правовой неграмотности» судей.

Помимо этого, процедура применения аналогии права всё же во многом не соответствует выявленным теоретиками моделям: в частности, суд ограничивается формулировкой «в соответствии с общими началами и смыслом гражданского законодательства», не называя конкретные принципы.

В разных главах ГК РФ, посвященных определенным типам договоров, содержится прямая отсылка к другим главам. Так, например, учитывая несомненное сходство двух типов договоров — купли — продажи и мены, ГК включил в главу о мене отсылку к главе о купле — продаже.

Прообраз аналогии закона можно наблюдать и в уголовном законодательстве России XVI–XVIII вв. В частности, в Судебнике Иоанна IV (1550 г.) в одной из статей содержалось следующее указание: «… а которому будет жалобнику, без Государьского ведома, управы учинити немочно: ино челобитье его сказати царю Государю … А которые будут новые дела в сем судебнике неписаны, и как те дела со Государева указу и со всех бояр приговору варшатца, и те дела в сем судебнике приписывати» (цит. по: ).

А вот другой пример: ст. 1011 ГК РФ, которая, регулируя агентские отношения в зависимости от того, действует ли агент от имени принципала или от собственного имени, отсылает к правилам главы о договоре поручения или о комиссии. И в этом случае руководствуются подобной той, которая включена в главу о договоре мены, оговоркой: «Если эти правила не противоречат положениям настоящей главы или существу агентского договора».

Разумеется, использование института аналогии не позволит решить всех проблем, возникающих в ходе применения положений налогового законодательства при разрешении споров. Однако уяснение определенных правил применения норм налоговых законов по аналогии по крайней мере будет способствовать формированию единообразной и последовательной арбитражной практики.

Суть рассматриваемых юридических институтов раскрыта, например, в части третьей ст. 10 ГПК РСФСР. В ней определяется, что «в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходное отношение, а при отсутствии такого закона исходит из общих начал и смысла советского законодательства».

В-третьих, правоприменение во всех своих формах выражается в принятии (постановлении, вынесении) решений неконкретному делу компетентным органом государственной власти. Иногда такую роль играет общественная организация, если она на то уполномочена государством или государство признает ее решения юридически значимыми (например, третейский суд, профсоюзный орган).

Аналогия в праве имеет совершенно иное значение. Она является не средством обхода закона, а средством, обеспечивающим действительно правильное применение закона. Допускается аналогия не против закона и не вопреки закону, а только на основании закона и в пределах закона. Поэтому совершенно исключается применение аналогии, когда данный случай предусмотрен законом. Если же данный рассматриваемый случай прямо законом не предусмотрен, то необходимо установить, как решает закон другие случаи того же рода, одинаковые с данным случаем по существу, но отличающиеся каким-либо отдельными второстепенными признаками, и применять закон, предусматривающий наиболее сходный по существу случай[9].

Изложенные теоретические положения, типичные и для российской науки, и для юриспруденции Запада, справедливы применительно лишь к той части нормативной системы, которая создана государством. Иными словами, в них не учитывается несовпадение права и закона. Если понимать под правом формирующуюся естественно-историческим путем систему общеобязательных правил поведения, то никаких пробелов в ней нет и быть не может.

10 Мар 2022 klasterlaw 357