Допустимость Аналогии И Прецедента В Уголовном Процессе

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ не усмотрела оснований к отмене определения суда, указав при этом на то, что довод фирмы о неправомерности применения судом аналогии закона (ст. 1, 10, п. 8 ст. 219 ГПК РСФСР) при наличии регулирующей спорное правоотношение нормы, п. 1 ст. 214 ГПК РСФСР противоречит ст. 10 ГПК РСФСР, основан на неверном толковании указанных норм процессуального права и обоснованным быть признан не может.

Как видно, институт аналогии в гражданском процессуальном праве получает все большее развитие. Вызвано это особенностями предмета регулирования гражданского процессуального права, о чем шла речь выше. Авторы одного из Комментариев к ГПК РФ высказывают по этому поводу следующее мнение: «Гражданско-процессуальное право все более приобретает черты диспозитивности, и в силу невозможности урегулировать все категории дел, которые возникают в судах, принцип аналогии в гражданском процессуальном праве имеет важное практическое значение»*(8).

Аналогия уголовно-процессуального закона

в) нормативный акт названным постановлением вводится в действие поэтапно (когда весь акт вступает в силу в общем порядке, а отдельные нормы с определенного числа). Так, например, в силу положений ст. 7 – 12 Федерального закона № 177 – ФЗ от 18 декабря 2001 г., вступают в действие отдельные нормы нового УПК РФ;

3.1. Действие закона во времени. Применению в уголовном судопроизводстве подлежит только действующий во время производства соответствующего процессуального действия или принятия процессуального решения уголовно-процессуальный или иной федеральный закон (ст. 4 УПК), то есть тот, который вступил в законную силу и не отменен в установленном законом порядке.

Требует тщательной проработки вопрос относительно пределов уголовно-процессуальной аналогии. Первоочередно следует исходить из того, что использование аналогии для правоприменителя — это средство, позволяющее преодолеть пробел в праве. Рассмотрение аналогии в таком контексте порождает ряд вопросов: каковы пределы допустимости применения аналогии в уголовном процессе? можно ли считать пробелом любое отсутствие нормы, которая прямо регулирует общественное отношение? возможно ли создание нормативного акта, регулирующего все отношения? Теоретического осмысления заслуживают вопросы: возможен ли дифференцированный подход к допустимости аналогии в уголовном процессе? каковы основания и условия, позволяющие использовать именно аналогию как способ преодоления пробела в уголовно-процессуальном праве? допустима ли в уголовном процессе межотраслевая аналогия?

Пленум ВС СССР (также как и Пленум ВС РФ) в своей практике применял аналогию уголовно-процессуального закона. При этом судебная практика избегала употребления термина «аналогия» или «аналогия закона». Пленум ВС РФ ориентировал суды рассматривать гражданские иски о компенсации морального вреда, причиненного преступлением (что не предусматривал УПК РСФСР), применительно к правилам УПК, регулирующим рассмотрение в уголовном деле гражданских исков о возмещении материального ущерба, причиненного преступлениями (Постановление Пленума ВС РФ от 20 декабря 1994 г. № 10) [23, с. 1]. Только в Постановлении от 8 декабря 1999 г. № 84 [24, с. 1] Пленум ВС РФ высказался по поводу возможности применения аналогии в уголовном судопроизводстве (при этом вскоре это Постановление было признано утратившим силу).

При этом особо важно отметить, что уголовно-процессуальная доктрина и правоприменительная практика в период действия УПК РСФСР 1960 г. однозначно признавали преюдициальное действие решения по гражданскому делу ограниченным . Иначе говоря, преюдиция не лишала суд либо иного субъекта доказывания возможности проверить факты, установленные по гражданскому делу в рамках производства по уголовному делу.

Первая проблема связана с необходимостью правильного определения пределов действия института преюдиции в соотношении с внутренним убеждением лица, ведущего производство по делу и устанавливающего значимые для разрешения конкретного уголовного дела обстоятельства.

Принцип законности при производстве по уголовному делу представляет требование государства, обращенное к субъектам уголовного процесса, точно и неуклонно соблюдать и исполнять нормы уголовно-процессуального права при расследовании, судебном рассмотрении уголовных дел, прокурорском и судебном надзоре за деятельностью соответственно органов расследования и судов в досудебных и судебных стадиях уголовного процесса.

Из принципа з. следует запрет применения уголовного закона по аналогии уст. ч 2 ст 3 УК. Применение уголовного закона по аналогии означает, что в отсутствии нормы, запрещающей конкретное общественно опасное поведение, правоприменителю тем не менее разрешается привлекать лицо к уг.ответств. на основе норм,уст.уг. ответственность за схожее общественно опасное поведение. Вместе с тем запрет применения уголовного закона по аналогии не запрещает при толковании уголовного закона придавать понятиям ,содержащихся в разных главах УК аналогично содержание(н-р при уяснении смысла понятий «должностное лицо»)

Об аналогии уголовного закона

Однако ч.2 ст.3 УК РФ содержит полный запрет применения уголовного закона по аналогии, что выходит далеко за пределы применения уголовной ответственности за деяния, формально не признанные преступлениями. Такой подход к аналогии уголовного закона является слишком упрощенным, не отражающим действительную сущность данного правового явления как способа восполнения пробелов в праве. Отрицать аналогию уголовном закона – значит, оставлять вопрос о восполнении многих пробелов в уголовно-правовом регулировании без разрешения, допускать произвол правоприменительных органов, поскольку сам по себе формальный запрет аналогии закона не может исключить ее реальное использование. Предпочтительнее путь выработки допустимых пределов и правил применения уголовного закона по аналогии.

Целый ряд пробелов содержит ст.58 УК РФ, регулирующая назначение осужденным к лишению свободы вида исправительного учреждения. Так, в ней не определено, какой вид учреждения должен быть назначен мужчинам, осужденным за совершение тяжкого преступления, ранее отбывавшим лишение свободы, если их действия не содержат рецидива преступлений (в силу того, что первое преступление было совершено по неосторожности или в несовершеннолетнем возрасте). В абзаце 3 п.8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12 ноября 2001 года № 14 «О практике назначения судами видов исправительных учреждений» судам предписывается назначать в таких случаях вид исправительного учреждения в соответствии с п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ[3] (т.е. исправительную колонию общего режима), хотя сам этот пункт предусматривает применение такого вида исправительного учреждения лишь к тем мужчинам, которые осуждены за совершение тяжких преступлений и ранее не отбывали наказание в виде лишения свободы. Следовательно, Пленум Верховного Суда РФ рекомендует применять указанную норму в порядке аналогии уголовного закона.

Толкование уголовного закона

Текст уголовного закона формулируется путем использования слов, словосочетаний, специальных понятий и терминов, которые в большинстве случае доступны для понимания как лицам, обладающим специальными знаниями в области права, так и всем остальным гражданам. Однако многие из используемых слов и терминов имеют несколько значений, в повседневной жизни и в зависимости от особенностей понимания в отдельных регионах в них зачастую вкладывается неоднозначное смысловое значение, что порождает определенные трудности в процессе применения уголовного закона. Во избежание таких ситуаций и в целях единообразного применения уголовный закон требует специального толкования.

Толкование уголовного закона необходимо в связи с принятием и введением в действие в 1996 г. Нового Уголовного Кодекса, в котором появилось много новых, терминов, категорий, признаков составов преступлений, понимание которых вызывает определенные затруднения. В такой ситуации толкование уголовного закона является важнейшим средством обеспечения правильного и единообразного применения его норм.

УДК 343.1

К.В. ПРОНИН,
преподаватель кафедры уголовного процесса и криминалистики Саратовского института ВВ МВД РФ
Ю.В. ФРАНЦИФОРОВ,
доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного процесса, криминалистики и судебных экспертиз СГУ им. Н.Г. Чернышевского

В статье обосновывается необходимость внесения в УПК РФ специальной нормы, регламентирующей основания и порядок применения аналогии в уголовном судопроизводстве. Однако данный способ устранения возникающей в процессе уголовного судопроизводства правовой неопределенности должен иметь целый ряд существенных ограничений как по кругу управомоченных на его применение субъектов, так и по объему предоставленных им дискреционных полномочий. Это обусловлено тем, что предмет регулирования данной отрасли достаточно специфичен, его природа предполагает детальное правовое регламентирование.
Ключевые слова: суд, уголовное судопроизводство, нормы уголовно-процессуального права, правовая неопределенность, пробелы в праве, аналогия закона, аналогия права, пределы допустимости, дискреционные полномочия, специальная норма, защита прав.

In the process of research the authors brings to a conclusion about necessity of entering into the criminal procedure law of the special provision regulating the bases and an order of application of analogy in the criminal trial. However, according to the authors, the given method of removal of legal uncertainty arising in the course of the criminal trial, should have variety of essential restrictions as on a circle of the subjects authorized on its application, and the arbitrary powers in terms of volume granted it. It is caused by that the subject of regulation of the given branch is specific enough, its nature assumes a detailed legal regulation.
Keywords: сourt, criminal procedure, rules of criminal procedure, legal vague, deficiency of law, analogy of statute, analogy of law, discretionary power, limits of admissibility, special rule, defense of rights.

Суд в процессе осуществления возложенных на него уголовно-процессуальным законодательством функций сталкивается с неопределенностью на пути к законному, обоснованному и справедливому решению как при установлении фактической, так и юридической основы дела. Многообразие реальных жизненных обстоятельств, подпадающих под правовую регламентацию уголовного и уголовно-процессуального законодательства, а также несовершенство юридической техники целого ряда норм УПК РФ обусловливают наличие нескольких видов типичных ситуаций, возникающих в процессе отправления правосудия судами по уголовным делам, характеризуемых высокой степенью правовой неопределенности.
В том случае если неопределенность, связанная с установлением юридической основы дела, является результатом отсутствия соответствующей процессуальной нормы, регламентирующей отношения, установившиеся в ходе гражданского судопроизводства, федеральные суды общей юрисдикции и мировые судьи в соответствии с ч. 4 ст. 1 ГПК РФ применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют, исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права). Разрешать в суде споры по аналогии позволяет понимание относительной повторяемости, взаимозависимости и взаимосвязанности общественных отношений.
В логике аналогией называют умозаключение, в котором от сходства предметов в одних признаках делается вывод о сходстве этих предметов в других признаках. Следовательно, суть применения нормативных правовых актов по аналогии состоит в выработке правоположения (обыкновения), в соответствии с которым в результате сходства в одних признаках общественных отношений делается вывод о возможности их регулирования подобным образом[1]. Общая теория права традиционно выделяет два вида правовой аналогии: аналогия права и аналогия закона[2]. В.Н. Карташов кроме того называет в качестве самостоятельного способа преодоления пробелов в нормативных правовых актах еще «межотраслевую аналогию закона»[3]. На возможность применения аналогии закона в качестве способа восполнения пробелов в праве обращали внимание О.С. Иоффе и Ю.К. Толстой[4].
Применение судами аналогии к регулируемым гражданским законодательством отношениям в случае пробела в материальном праве (при отсутствии соглашения сторон и обычаев делового оборота) также прямо оговорено в ч. 1 ст. 6 ГК РФ, а также в ч. 6 ст. 13 АПК РФ, ст. 5 СК РФ.
Применение уголовного закона по аналогии согласно требованию ст. 3 УК РФ не допускается. Как отмечал Р.Д. Рахунов, аналогия в уголовном праве приводила к серьезному нарушению законности, необоснованному в ряде случаев привлечению граждан к уголовной ответственности, создавала условия для произвольного толкования закона[5]. УК РФ является единственным нормативным правовым актом в российской правовой системе, содержащем прямой запрет на применение аналогии в отраслевом законодательстве.
В действующем уголовно-процессуальном законодательстве вопрос о допустимости или запрете аналогии прямо не разрешен. Таким образом, УПК РФ занимает промежуточное положение между двумя четко выраженными позициями по вопросу допустимости рассматриваемого способа преодоления пробелов в праве — отрицательной в УК РФ и положительной в ГПК РФ, ГК РФ, АПК РФ и т. д. Нерешенность вопроса является источником горячих дискуссий ученых-процессуалистов на протяжении уже не одного десятка лет — с тех пор как утратил силу УПК РСФСР 1923 года, в ст. 2 которого говорилось: суду воспрещается останавливать решение дела под предлогом отсутствия, неполноты, неясности или противоречия закона, — это являлось основанием применения аналогии. После принятия УПК РСФСР 1960 года в нормах уголовно-процессуального закона об аналогии упоминания не было, что позволяло судить об отсутствии на нее запрета, а, следовательно, о возможности ее применения. «Многие ученые отмечали неясность позиции законодателя по вопросу уголовно-процессуальной аналогии: им не было сказано ничего ни в ее поддержку, ни в опровержение»[6].
В соответствии с действовавшей в советский период традицией, во многом унаследованной и российской правовой доктриной, возможность применения (в определенных случаях) аналогии должна была быть оговорена непосредственно в законе. Данный подход консолидировал противников применения аналогии в уголовном судопроизводстве под лозунгом «если законодатель считает необходимым допустить аналогию, это фиксируется им в законе»[7]. Кроме того, по мнению Р.Д. Рахунова, некоторые юристы механически переносят на уголовно-процессуальное право условия и принципы уголовного права и считают, что законодатель отказался от аналогии не только в уголовном, но и в уголовно-процессуальном праве[8]. В частности, П.С. Элькинд по этому поводу указывает: «хотя предусмотреть в законе все многообразие вопросов, возникающих в условиях процессуальной деятельности, очень трудно, мы полагаем все же, что отказу от аналогии в уголовном праве соответствует отказ от аналогии в праве уголовно-процессуальном»[9]. Такой подход находил противников еще в советский период, когда господствующим был идеалистический принцип, предполагающий возможность законодателя с «необходимой полнотой» регулировать уголовно-процессуальную деятельность и не допускать пробелов в законодательстве. Дабы не войти в прямое противоречие с данной правовой догмой авторам приходилось весьма осторожно ссылаться на наличие «специфики в общественных отношениях, регулируемых нормами этих отраслей права, поэтому по-разному может быть решен и вопрос о практических возможностях законодателя с исчерпывающей полнотой урегулировать соответствующие общественные отношения»[10], что позволяло сделать вывод: «запрет применять по аналогии нормы уголовного права механически не может влечь за собой запрета применить по аналогии нормы уголовно-процессуального права»[11].
Следует отметить: в настоящее время большинство ученых-правоведов в той или иной степени допускают возможность преодоления «черных дыр» российского уголовно-процессуального законодательства посредством применения судами аналогии. Так, А.П. Рыжаков отмечает, что если уголовно-процессуальным законом не урегулирован порядок производства (оформления и др.) какого-либо непосредственно связанного с уголовным процессом или даже названного в УПК РФ действия (решения), допустимо использовать уголовно-процессуальную норму, регулирующую наиболее сходный случай. Законодатель не запрещает применение уголовно-процессуальной нормы по аналогии, если при этом не будут ущемлены права и законные интересы участников уголовного процесса[12]. И.Л. Петрухин утверждая, что «системность уголовно-процессуального права обеспечивается его внутренней согласованностью (непротиворечивостью) и беспробельностью»[13], однако тут же делает оговорку — «при наличии пробелов в уголовно-процессуальном праве допускается применение процессуального закона по аналогии»[14]. Весьма оригинальное и остроумное объяснение отсутствия законодательного закрепления в УПК РФ прямого разрешения на применение аналогии дает В.М. Жуйков, который предлагает считать такое отсутствие пробелом в процессуальном праве[15].
Более того, необходимо учитывать современные реалии отечественного уголовно-процессуального законодательства. А они таковы: запрет на применение судами аналогии для преодоления пробелов уголовно-процессуального закона если и не парализует уголовное судопроизводство, то в значительной степени затруднит защиту прав и законных интересов личности, общества и государства.
Анализ практики Конституционного суда РФ позволяет прийти к однозначному выводу: правовая позиция данного органа конституционного контроля, озвученная в целом ряде его решений, допускает применение аналогии в уголовном процессе. Так, в Постановлении КС РФ от 28.11.1996 № 19-П «По делу о проверке конституционности ст. 418 УПК РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края» прямо указано: «Возможные пробелы в уголовно-процессуальном регулировании… могут быть восполнены в правоприменительной практике органов, ведущих судопроизводство, на основе процессуальной аналогии».
Такое положение дел обусловливает смещение предмета дискуссий от проблемы допустимости аналогии в уголовном процессе к вопросам о конкретных процессуальных механизмах ее применения, пределах допустимости и т. д.
В частности, Б.О. Белоносов пишет: «Следует признать принципиально невозможным абсолютно полное, исчерпывающее регулирование в законе всех возникающих в процессе применения по уголовному делу правоотношений, что служит основанием для применения аналогии… Институт уголовно-процессуальной аналогии является объективно необходимым казуальным средством восполнения пробелов в праве»[16]. Постулируя неизбежность существования уголовно-процессуальной аналогии, он в своем диссертационном исследовании делает акцент на гарантиях соблюдения законности при применении аналогии ввиду их особого значения при осуществлении судами правосудия. Кроме того, В.О. Белоносов предлагает включить в уголовно-процессуальный закон специальную норму о допустимости применения аналогии в уголовном процессе следующего содержания: «В случае отсутствия нормативного регулирования какого-либо действия по уголовному делу орган расследования, прокурор, суд вправе использовать сходные случаи, не нарушая принципов уголовного судопроизводства, не ограничивая прав участников уголовно-процессуальных отношений»[17].
Е.В. Сопнева подчеркивает: «Применение аналогии должно быть разрешено именно уголовно-процессуальным законом»[18]. Аргументируя свою позицию по данному вопросу, она указывает на особенности регламентации в УПК РФ условий допустимости доказательств. Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми. Следовательно, «применение аналогии, не разрешенной законом, создает основание для обращения участников уголовного судопроизводства к ст. 75 УПК РФ и признание полученных таким образом доказательств недопустимыми или же позволяет говорить о незаконной деятельности органов уголовного судопроизводства»[19].
В целом соглашаясь с необходимостью включения в УПК РФ специальной нормы, предусматривающей возможность применения уголовно-процессуальной аналогии, считаем: данный способ устранения возникающей в процессе уголовного судопроизводства правовой неопределенности, должен иметь целый ряд существенных ограничений как по кругу управомоченных на его применение субъектов, так и по объему предоставленных им дискреционных полномочий. Это обусловлено тем, что предмет регулирования данной отрасли достаточно специфичен, его природа предполагает детальное правовое регламентирование.
Е.В. Сопнева считает: «УПК РФ 2002 года содержит положения, согласно которым установлена возможность использования правил, не запрещенных законом. В данном тезисе налицо действие правила «разрешено то, что не запрещено законом», а также просматривается возможность применения аналогии»[20]. В обоснование своей позиции она ссылается на п. 11 ч. 4 ст. 46 УПК РФ, в соответствии с которым подозреваемый вправе защищаться иными средствами и способами, не запрещенными УПК РФ. То же правило действует в отношении обвиняемого (п. 21 ч. 4 ст. 47 УПК РФ), защитника (п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). По мнению Е.В. Сопневой, «приведенные нормы свидетельствуют о допустимости обращения некоторых представителей стороны защиты (подозреваемый, обвиняемый, защитник) к способам защиты своего права и законного интереса, в отношении которых отсутствует запрет в УПК РФ. Таким образом, фактически в уголовном процессе действует правило “разрешено то, что не запрещено законом”, что, в свою очередь, позволяет применять аналогию, так как она не запрещена законом»[21]. С такой позицией трудно согласиться, ибо в данном случае речь идет об использовании аналогии, что следует отличать от ее применения. Использовать аналогию могут все участники со стороны защиты. Под применением же общая теория права понимает «способ реализации права, связанный с властными действиями юрисдикционных органов и должностных лиц»[22].
На наш взгляд, при определении круга субъектов, которые могут быть наделены правом применения аналогии, принципиальное значение имеет уголовно-процессуальный аналог знаменитого принципа: nullum crimen, nutlu роеnа sine lege (неразрешенное — запрещено)[23]. На первый взгляд, этот принцип должен выступать непреодолимым барьером на пути доступа аналогии в сферу уголовно-процессуального регулирования. Однако в отличие от уголовного права данный запрет не носит «тотального» характера — его действие распространяется только на участников уголовного судопроизводства, осуществляющих уголовное преследование. И.Л. Петрухин пишет: «Лицо или орган, ответственные за уголовное дело, вправе предпринимать только то, что им разрешено законом»[24].
Таким образом, только суд, который согласно ч. 3 ст. 15 УПК РФ не является органом уголовного преследования, даже в отсутствие специальной нормы, «легализующей» рассматриваемый механизм преодоления правовой неопределенности, обусловленной наличием пробелов в уголовно-процессуальном законодательстве, имеет полномочия по применению аналогии. На наш взгляд, преодоление пробелов посредством аналогии в уголовном процессе должно оставаться исключительно в компетенции суда. Такой подход позволит суду не только существенно повысить эффективность решения задач, возложенных на него в силу требований статей 46—52, 118, 120 и 123 Конституции РФ по обеспечению условий, необходимых для вынесения правосудного, т. е. законного, обоснованного и справедливого решения по делу и принятию всех необходимых мер к устранению препятствующих этому обстоятельств, но и соблюсти баланс интересов сторон защиты и обвинения в уголовном судопроизводстве.
Нельзя не признавать, что действующее уголовно-процессуальное законодательство содержит немало пробелов и в регламентации деятельности субъектов уголовного преследования. Однако расширение круга управомоченных на применение аналогии за счет органов расследования и прокуратуры, как это предлагает В.О. Белоносов, на наш взгляд, может привести к серьезным нарушениям законности, создать предпосылки для произвольного применения уголовно-процессуального закона в условиях отсутствия действенных механизмов контроля. Анализ уголовного законодательства позволяет говорить и о наличии существенных пробелов в УК РФ. В качестве примера можно привести правовой институт рецидива. В связи с прямым запретом применения аналогии в данной отрасли права законодатель был вынужден пойти по пути детального перечисления всех вариантов множественности преступлений, образующих такие категории рецидива как опасный и особо опасный. Ясно, что при решении вопроса об отнесении того или иного варианта множественности к категории опасного или особо опасного рецидива законодатель руководствовался таким критерием, как степень общественной опасности преступлений, образующих эту множественность. Однако оказались «забытыми» и в результате должны быть отнесены судом к категории простого рецидива, например, такие варианты:
— при совершении лицом особо тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два или более раза было осуждено за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы (при том, что совершение лицом тяжкого преступления, за которое оно осуждается к реальному лишению свободы, если ранее это лицо два или более раза было осуждено за умышленное преступление средней тяжести к лишению свободы, образует опасный рецидив);
— при совершении лицом особо тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы (при том, что совершение лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое преступление к реальному лишению свободы, также образует опасный рецидив).
Подобные просчеты законодателя можно было бы легко преодолеть посредством аналогии, однако потенциальная угроза, создаваемая возможностью ее применения для преодоления пробелов уголовно-правового регулирования, несопоставимо выше тех благ, которые сулит возвращение данного правового института в сферу действия УК РФ. На наш взгляд, этими же соображениями надлежит руководствоваться и при решении вопроса об отказе от принципа «неразрешенное — запрещено» в отношении субъектов уголовного преследования в уголовном судопроизводстве.
Однако несмотря на наличие принципиальной возможности у судов применять аналогию в уголовном судопроизводстве и при отсутствии специальной нормы в УПК РФ, такая норма, на наш взгляд, необходима с целью закрепления конкретных процессуальных механизмов ее применения, пределов допустимости и т. д.
Прежде всего необходимо определить, какой из видов аналогии может быть допустим в уголовном процессе. Некоторые авторы не признают существование аналогии права в рамках уголовно-процессуальной деятельности[25]. По мнению других, аналогия права применима «лишь в крайних случаях, когда нет уголовно-процессуальной нормы, подходящей для применения по аналогии закона. Тогда для урегулирования возникающих в процессе отношений могут применяться непосредственно общие начала и принципы уголовно-процессуального права. Примером широкого применения аналогии права в уголовном процессе могут служить решения Конституционного суда РФ, которыми пробелы в законодательстве, вызванные признанием неконституционными ряда норм УПК РФ, заполнены с помощью интерпретации общих правовых положений и принципов, содержащихся в Конституции РФ и нормах международного права»[26].
По нашему мнению, при решении данного вопроса необходим синтез двух крайних точек зрения и дифференциация подходов в зависимости от уровня соответствующего суда в системе судебных органов Российской Федерации. Во-первых, следует отталкиваться от следующей правовой аксиомы: аналогия в сфере уголовно-процессуальных отношений должна быть ограничена соответствующей отраслью права. Это обусловлено, как уже было отмечено выше, тем, что предмет и метод регулирования данной отрасли достаточно специфичен, поэтому применение норм иных отраслей права по аналогии в уголовном судопроизводстве будет иметь достаточно негативные последствия.
Во-вторых, необходимо исходить из того, что возложение тех широчайших дискреционных полномочий по восполнению пробелов в уголовно-процессуальном законе, которые предоставляются тысячам самостоятельных, независимых судей в рамках возможности применения аналогии права, «может повлечь еще более непрогнозируемые последствия, чем сама неурегулированность»[27]. Поэтому суды при рассмотрении конкретных дел должны быть наделены полномочиями в случае возникновения необходимости обращаться к «рецепции» содержания статей УПК РФ, регулирующих сходные уголовно-процессуальные отношения. Однако это не означает чисто механическое перенесение правил, установленных для регулирования одних правоотношений в рамках уголовного судопроизводства, на другие. Как было указано в Определении Конституционного суда РФ от 24.04.2002 № 114-О «О жалобе граждан Вахонина Александра Ивановича и Смердова Сергея Дмитриевича на нарушение их конституционных прав частью третьей статьи 220.2 УПК РСФСР», используя в порядке процессуальной аналогии нормы закона, непосредственно направленные на регулирование других правоотношений, суды обязаны учитывать особенности разрешаемых ими в таких случаях вопросов, руководствуясь при этом общими принципами судопроизводства. Таким образом, на наш взгляд, еще одним существенным ограничением при применении судами аналогии в уголовном процессе является правовая позиция, в соответствии с которой аналогия не может предложить правоприменителю какой-то прин-ципиально новый процессуальный инструмент — она лишь предоставляет инструкцию как пользоваться инструментом, уже предусмотренным законодателем. Поэтому при применении аналогии речь может идти только о процессуальном действии, т. е. о действии, установленным УПК РФ (п. 33 ст. 5).
Предложенная В.О. Белоносовым редакция специальной нормы в уголовно-процессуальный закон, регламентирующая основания и порядок применения аналогии, вызывает некоторые сомнения еще и относительно заложенного в нее запрета на «ограничение прав участников уголовно-процессуальных правоотношений»[28]
в процессе преодоления пробела управомоченным субъектом. По большому счету любая регламентация нормами права отношений, остававшихся до этого вне сферы правового регулирования, неизбежно несет определенные ограничения, накладываемые на свободу усмотрения заинтересованных лиц. Так, установление судом пятисуточного срока для пересоставления апелляционной жалобы по аналогии со старой редакцией ч. 2 ст. 238 УПК РФ, устанавливающей срок для устранения прокурором нарушений, допущенных по поступившему в суд уголовному делу, может трактоваться как ограничение права апеллятора на более длительный срок для пересоставления своей жалобы. Поэтому более уместно, по нашему мнению, вести в данном случае речь о запрете нарушений прав участников уголовного судопроизводства.
С учетом вышеизложенного, предлагаем внести в УПК РФ специальную норму, регламентирующую основания и порядок применения аналогии в уголовном процессе, следующего содержания: «В случае отсутствия нормативного регулирования порядка и условий производства какого-либо процессуального действия, суд вправе руководствоваться правовыми нормами настоящего Кодекса, регламентирующими сходные правоотношения. При этом суд обязан учитывать особенности разрешаемых им в таких случаях вопросов, руководствуясь при этом общими принципами уголовного судопроизводства».
Полномочия судов по применению аналогии для восполнения пробелов уголовно-процессуального закона без сомнения носят характер дискреционных, зависящих от судебного усмотрения. Даже при том, что эти полномочия существенно ограничены условием применения только аналогии закона, т. е. рамками уже существующих норм УПК РФ, необходимость учитывать особенности, специфику разрешаемых ими в таких случаях вопросов привносит значительный элемент дискреции в рассматриваемый процесс. Как отмечает В. Ершов, «выработанное по аналогии правоприменение носит не обязательный, а лишь возможный характер и может применяться в других случаях только в случае его убедительности и аргументированности»[29]. Это обусловлено тем, что «в процессе применения права суды лишь преодолевают пробелы в праве, подобно тому, как путник преодолевает встретившееся ему препятствие, не в силах его убрать. Пробел продолжает зиять, хотя бы решение суда и состоялось. Всякий другой судья при встрече с данным пробелом вынужден будет вновь использовать предоставленные ему средства и возможности к его преодолению»[30]. Следовательно, дискреционные полномочия суда не ограничены ранее выработанными другими судами правовыми формулами преодоления аналогичных пробелов, за исключением отдельных категорий решений Верховного и Конституционного судов РФ.
Таким образом, применение аналогии в уголовно-процессуальном праве служит средством реализации судом дискреционных полномочий по уголовному делу.

Рекомендуем прочесть:  Налоговые Льготы Для Многодетных Семей В Волгоградской Области

Библиография
1 См.: Ершов В. Прямое применение Конституции РФ. От решения Пленума Верховного суда РФ до Постановления Конституционного суда РФ // Российская юстиция. 1998. № 9. С. 2.
2 См., например: Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права. — М., 2007. С. 349; Юридический энциклопедический словарь // Под общ. ред. В.Е. Крутских. — М., 2003. С. 18—19.
3 Карташов В.Н. Применение права. — М., 1980. С. 29.
4 См.: Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Гражданский кодекс РСФСР. — Л., 1965. С. 29.
5 См.: Рахунов Р.Д. Аналогия в советском уголовном процессе // Правоведение. 1971. № 2. С. 68.
6 Белоносов В.О. Теория и практика применения аналогии в уголовном судопроизводстве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. — Саратов, 1999. С. 3.
7 Каминская В.И. Демократические основы советского социалистического правосудия. — М., 1965. С. 89.
8 См.: Рахунов Р.Д. Указ. соч. С. 69.
9 Элькинд П. С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. — М., 1967. С. 182.
10 Добровольская Т.Н., Каминская В.И. Рецензия на книгу: Элькинд П.С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права // Советское государство и право. 1969. № 1. С. 158.
11 Там же. С. 159.
12 См.: Рыжаков А.П. Уголовный процесс: Учеб. для вузов. — М., 2002. С. 29—30.
13 Петрухин И.Л. Понятие уголовно-процессуального права // Уголовный процесс: Учеб. для вузов. — М., 2001. С. 21.
14 Там же. С. 21.
15 См.: Жуйков В.М. ГПК РФ и другие источники гражданского процессуального права // Российская юстиция. 2003. № 4. С. 5.
16 Белоносов В.О. Теория и практика применения аналогии в уголовном судопроизводстве: Дис. … канд. юрид. наук. — Саратов, 1999. С. 12.
17 Там же. С. 173.
18 Сопнева Е.В. Аналогии в уголовном процессе // Российский следователь. 2006. № 3. С. 9.
19 Там же. С. 10.
20 Сопнева Е.В. Аналогии в уголовном процессе // Российский следователь. 2006. № 3. С. 10.
21 Там же. С. 11.
22 Матузов Н.И., Малько А.В. Указ. соч. С. 338.
23 См.: Алексеева Л.Б. Уголовно-процессуальные правовые нормы. Курс советского уголовного процесса // Под ред. А.Д. Бойкова, И.И. Карпеца. — М., 1989. С. 92.
24 Петрухин И.Л. Указ. раб. С. 23.
25 См.: Лившиц Ю.Д. К вопросу о применении уголовно-процессуального закона по аналогии // Совершенствование уголовно-процессуальной деятельности органов внутренних дел. Труды Академии МВД СССР. — М., 1984. С. 18—19.
26 Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. — СПб., 2003. С. 6—7.
27 Анишина В.И. Постановления Пленумов высших судов Российской Федерации: правовая природа, место и роль в правовой системе // Российский судья. 2008. № 5. С. 6.
28 Белоносов В.О. Указ. соч. С. 173.
29Ершов В. Указ. ст. С. 2.
30 Лазарев В. В. Пробелы в праве и пути их устранения. — М., 1974. С. 159.

Рекомендуем прочесть:  Пособие на ребенка до 3 лет по белгородской области в 2023 году

Конституция Российской Федераций, закрепив широ­кий спектр прав и свобод человека, основные принципы судопроизводства на уровне международно признанных стандартов, заметно «оторвалась» от наших российских реалий, как в сфере законодательной, так и в сфере право-применительной. Такое несовпадение и даже прямое про­тиворечие чревато серьезными и, безусловно, негативны­ми последствиями как для каждого человека, так и для всего общества и государства в целом.

Говоря о непринятии судебного прецедента советской теорией уголовного процесса, следует отметить, что су­дебная практика и того периода хотя и завуалировано, но применяла судебный прецедент. В то время утвердились два вида судебного нормотворчества: первый — руководящие разъяснения Пленумов Верховных Судов СССР и союзных республик; второй — решения судов по конкрет­ным делам.

Многие авторы прямо соглашаются с положением закона и считают применение аналогии в уголовном праве нарушением закона4. Данная позиция преобладает и в учебной литературе, и это вполне логично: авторы исходят из положения закона.5 В то же время другие авторы придерживаются противоположной точки зрения, если быть точнее, то почти противоположной. В большинстве своем, сторонники данной точки зрения исходят из того, что аналогией закона называется восполнение пробела законодательства.6 Поэтому сторонники данной теории считают, что целесообразно отменить запрет аналогии по причине того, что аналогия позволяет устранить пробелы в уголовном праве. 7 Из похожих соображений, по всей видимости, исходил и советский законодатель. В первом советском Уголовном кодексе 1922 года существовала статья 10, которая гласила: «В случае отсутствия в Уголовном кодексе прямых указаний на отдельные виды преступлений, наказания или меры социальной защиты применяются согласно статьям Уголовного кодекса, предусматривающим наиболее близкие по важности и роду преступления, с соблюдением правил Общей части сего кодекса.» Конечно, существовала оговорка, закрепленная в циркуляре НКЮ, которая говорила о применении аналогии в исключительных случаях, применялась она достаточно широко. Последующий УК РСФСР 1926 года сохранил норму об аналогии. В ст. 16 указывалось, что если то или иное общественно-опасное действие прямо не предусмотрено настоящим Кодексом, то основание и пределы ответственности за него определяются применительно к тем статьям Кодекса, которые предусматривают наиболее сходные по роду преступления. Однако, основы законодательства СССР 1958 и УК РСФСР 1960. Не предусматривали применения аналогии, но фактически она применялась.8 Некоторые авторы приходят к выводу, что применение аналогии в уголовном праве влечет нарушение принципа законности.9 По мысли самого законодателя, исходя из сопоставления положений ч.1 и.2 ст. 3 УК РФ, аналогия противоречит ее применению на началах законности, так как при аналогии преступность и наказуемость определяются правоприменителем на основе собственного усмотрения, а не на основе положений УК, как указано в самом законе. Исходя из анализа ч.1 ст.3 УК РФ, можно сделать вывод о запрете устанавливать преступность и наказуемость деяния иными, кроме УК РФ, законами. Анализируя ч.2 вышеупомянутой статьи, я пришел к выводу, что запрет распространяется и на применение уголовного закона вместо отсутствующей нормы. К подобным выводам и той же позиции пришел и Верховный Суд РФ в решении Президиума ВС РФ, когда рассмотрев дело по протесту прокурора, отменил приговор в котором была применена аналогия в отношении В., осужденного по ч. 1 ст. 325 УК, а дело производством прекратил за отсутствием состава преступления. В этом деле речь шла о том, что В. отобрал, порвал и выбросил паспорт потерпевшего. Частью 1 ст. 325 УК предусмотрена ответственность за похищение, уничтожение, повреждение или сокрытие официальных документов. Паспорт является важным личным документом и к официальным документам не относится. Ответственность за похищение важного личного документа, в том числе паспорта, законодателем была установлена позднее, в 2003 г. (ныне это ч. 2 ст. 325 УК). Президиум Верховного Суда РФ отметил, что специальная ответственность за уничтожение, повреждение или сокрытие похищенного паспорта и военного билета законом (на тот момент) не предусмотрена, поэтому квалификация содеянного по ч. 1 ст. 325 УК РФ стала применением уголовного закона по аналогии10 Но, возникает и другой очень важный вопрос. Ограничивается ли требование о недопустимости применения уголовного закона по аналогии только рамками преступления, наказания или распространяет свое действие на полное исключение аналогии? Существуют различные точки зрения по этому поводу. Например, существует мнение, что закон вводил полную отмену аналогии11. Столь же категорично и мнение, что исключение аналогии нужно распространить на всю отрасль уголовного права.12 Существуют диаметрально противоположные точки зрения. Как отмечает , полное отрицание аналогии означает игнорирование специфики норм Общей части уголовного права, «которые вовсе не предусматривают уголовной ответственности за конкретные общественно опасные деяния.»13 Разделяющий эту точку зрения также указывает, что запрет на применение аналогии касается только сферы криминализации деяний. 14 На мой взгляд, данная теория наиболее оптимальна, и под запретом аналогии понимается лишь запрещение применять нормы, которые определяют преступность и наказуемость деяния.

Рекомендуем прочесть:  Сколько прожиточный минимум в башкирии на 2023 год на человека,на детей и пенсионеров

Обычно понятие правовой аналогии понимается в двух смыслах — как аналогия закона и аналогия права. Аналогия закона есть применение к не урегулированному конкретной нормой правоотношению нормы закона, которая регламентирует сходные отношения. Необходимость применения данного приема обусловлена тем, что решение по любому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому в случае отсутствия нормы, прямо предусматривающей спорный случай, требуется отыскать норму, регулирующую возможно более сходные со спорным отношения. Аналогия права — применение к спорному отношению, которое не урегулировано некой конкретной нормой и на которое нельзя распространить действие регулирующей подобные отношения нормы, общих начал и смысла (то есть принципов) законодательства3

Г) аналогия уголовно-процессуального закона

В последнее время в учебной и научной литературе сложился практически штамп, догма, которую можно сформулировать следующим образом: «Формально судебная практика не является источником уголовно-процессуального права, но имеет большое значение». Еще одна тенденция, которая отчетливо прослеживается сегодня, — это благосклонность к судебной практике как к источнику права или, иначе говоря, к англосаксонской доктрине судебного прецедента. Так, авторы некоторых учебников по уголовному процессу прямо признают прецедент источником российского уголовно-процессуального права . Правда, делаются оговорки о том, что это производный источник права по отношению к первоначальному — закону.

Даровских С.М. Судебные правовые позиции в уголовном судопроизводстве: теоретические основы и процессуальные формы: Автореф. дис. . д.ю.н. М., 2011. С. 15. По мнению этого автора, решения Европейского суда по правам человека представляют собой судебные прецеденты, но особого вида — прецеденты толкования, выступающие субсидиарными (дополнительными) источниками уголовно-процессуального права (см.: Даровских С.М. Указ. соч. С. 37).

При решении данного вопроса основное назначение института преюдиции состоит в обеспечении непротиворечивости судебных актов в отношении одних и тех же фактических обстоятельств, подлежащих установлению в рамках нескольких самостоятельных производств (уголовного и уголовного; уголовного и гражданского; уголовного и административного и т.п.).

Скажем, следователь или суд не вправе применять процессуальное принуждение в отношении другого следователя, дознавателя, суда при осуществлении ими процессуальных функций по производству других уголовных, гражданских и иных дел. В случае необходимости получения в качестве доказательств соответствующих материалов единственным законным основанием их получения является истребование путем запроса, который обязателен к рассмотрению следователем, судом и др., в чей адрес он направлен.

Допускается ли применение уголовного закона по аналогии: что говорит закон

Согласно Гражданско-процессуальному кодексу нашей страны, в случае отсутствия в данном документе какой-либо нормы, необходимой для урегулирования вопроса, возникшего в рамках гражданского судебного производства, суды федерального уровня имеют право принять решение, которые в каком-либо ином случае послужило инструментом регулирования похожего случая. Такой механизм принятия решений и носит название аналогии закона.

Кроме того, слишком высок риск применения прообраза какого-либо дела для обнаружения подходящих правовых норм, к случаям, в которых нельзя или невозможно было применить сходную ситуацию. Таким образом, под маской верного решения может скрываться полное извращение законодательства. Как следствие, происходит грубое нарушение всех признаков законности.

Судебный прецедент и правила проверки допустимости доказательств

Так, профессор из Гамбурга К.Цвайгерт, признавая воз­можность и допустимость участия судей в нормотворчес-кой деятельности, предлагал формально закрепить за су­дьей функцию нормотзорчества, как это имеет место в США. По его мнению, это диктуется необходимостью не только своевременно восполнить пробелы в праве, но и постоянно учитывать развитие социальной практики. Цвай-герт считал, что судье надо дать максимальный простор, основываясь на законах — рамках, т.к. ввиду многообра­зия подлежащих разрешению казусов судья не может пол­ностью и с уверенностью полагаться на закон, который он может и должен корректировать применительно к конк­ретной ситуации. На такой же позиции стоит и норвежс­кий социолог Т.Экхофф, который усматривает возможность адаптации устаревших форм правосудия к новым услови­ям путем более эффективного использования судейского нормотворчества. 19 Эту же идею разделяют некоторые практические работники юстиции во Франции, Италии Бельгии. 20

25 См., например: Постановление Конституционного Суда Российс­кой Федерации от 28 ноября 1996 года «По делу о проверке конститу­ционности статьи 418 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края»; Поста­новление Конституционного Суда Российской Федерации от 2 июля 1998 года «По делу о проверке конституционности отдельных положений ста­тей 331 и 464 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жа­лобами ряда граждан ».

Понятие и значение судебного прецедента как источника уголовного права

Прецедент как источник права известен с древнейших времен. Как источник права прецедент широко использовался в средние века. В настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников права в правовых системах Канады, США, Великобритании и многих других стран.

В нашей стране отношение к прецеденту всегда было неоднозначным. В дореволюционной России одни теоретики права и практики признавали его в качестве источника права, Многие российские ученые правоведы рассматривают реальную возможность введения судебного прецедента как источника права. Тем не менее, сможет ли прецедент органично влиться в Российскую правовую систему, покажет время.

Adblock
detector