Источники права в рф правовой обычай

Что признается обычаем в соответствии со статьей 5 ГК РФ

В случае же возникновения спорной ситуации дело должно решаться в суде, которому отдано право сделать выводы на основании общих начал гражданского правового оборота и руководствуясь нормами справедливости и судебной практикой. Кроме вопроса ценообразования обычаи могут касаться ещё и представления о качестве товара, а также его упаковки, условиях доставки.

Из этого можно сделать вывод о том, что стороны связаны каким-то обычаем, который сами выбрали при заключении договора, и порядком взаимоотношений. Ни один юрист не сможет составить договор как документ, который описывает все нюансы и особенности партнёрства между лицами. Международное право и ГК РФ в таком случае руководствуется тем, что в «деловом» мире относят к обычаям. Некоторые общественные коммерческие организации даже издают их сборники, которые являются вспомогательными средствами регулирования отношений между субъектами права.

Чаще всего ст. 5 ГК РФ играет роль критерия при определении возможности применить принципы свободы договора к какому-то конкретному случаю. Более детально ст. 5 раскрывается в п. 5 ст. 421 и п. 2 ст. 427 ГК РФ. Об этом напоминает Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. В нём говорится, что суды должны исходить из того, что изначально договор составлялся опираясь на практику, традиции и обычаи деловых взаимоотношений. В постановлении указывается, что «толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия». Под контрагентом же подразумевается специалист, профессионал в определённой сфере, и это предположение остаётся верным, пока не будет доказано обратного.

Проще всего понять сущность обычаев, если попытаться разобраться с тем, является ли договор, в котором не указана цена его исполнения, законным. При условии, что стороны сами согласны с практикой его исполнения, — вполне. Вступает в силу п. 3 ст. 424 ГК РФ, которая говорит о том, что следует оплачивать услугу или приобретение товара по цене, сложившейся в регионе, если что-то конкретное не упомянуто в договоре.

Источниками гражданского права в РФ являются не только нормативные акты и международные договоры, но и обычаи делового оборота. При этом они занимают по степени важности самое последнее место и идут после диспозитивных норм законодательства, оговоренных в договорах условий сделок, актов международного права.

Глава 1

• Законодательная инициатива. Существуют субъекты, обладающие правом законодательной инициативы, т.е. возможностью вносить в парламент законопроекты, которые парламент обязан рассмотреть. Обычно таким правом обладают депутаты парламента, президент, правительство и прочие высшие государственные органы и должностные лица. Иногда такое право предоставлено общественным организациям. Прочие лица, желающие внести законопроект, должны использовать свое влияние на субъектов законодательной инициативы.
• Подготовка проекта. Кто-то должен написать текст законопроекта, согласовать его с действующим правом, подготовить всевозможные справки о необходимости законопроекта и о последствиях его принятия или непринятия. Обычно это делают либо те, кто заинтересован в проекте, либо аппараты правительства или министерств, либо сами депутаты или аппарат парламента.
• Обсуждение в парламенте. Парламенты имеют внутреннюю структуру: они разбиты на комитеты, комиссии и другие подмножества депутатов по направлениям работы (например, по бюджету, налогам, экономики, промышленности, обороне и т.д.). Поступившие в парламент законопроекты после включения в план работы направляются соответствующим профильным комитетам или комиссиям парламента. Эти органы готовят заключения по законопроектам, привлекая правительство, экспертов, проводя парламентские слушания, опросы общественности и заинтересованных лиц и пр. При этом снимаются разногласия, учитываются различные интересы. Крайне редко в развитых парламентах на голосование выносится проект, не прошедший подробной предварительной «обкатки». В большинстве случаев еще до голосования выясняется мнение основных фракций парламента. Заведомо «непроходные» проекты не доходят до пленарных заседаний парламента.
• Принятие закона. Обычно в двухпалатных парламентах (см. раздел 1.2.2.) требуется набрать большинство голосов в каждой из палат. В некоторых странах палаты в этом смысле равноправны: законопроект может сначала быть принят любой палатой, потом отправиться в другую. Если другая палата тоже принимает законопроект, он поступает на подпись главе государства. Если другая палата отклоняет проект, либо вносит в него изменения, запускается согласительная процедура. В некоторых странах путь законопроекта установлен более жестко: сначала обязательно нижняя палата, потом — верхняя (например, в России законы принимаются Государственной Думой, после чего направляются на утверждение Совету Федерации). Совместные заседания палат по принятию закона (как было в СССР и в РСФСР) проводятся в мировой практике очень редко.
• Подписание и обнародование закона. Конституции обычно устанавливают, что законы вступают в силу после их подписания главой государства и опубликования. Право главы государства подписать (или не подписать — право вето) принятый парламентом закон бывает как формальным (европейские монархии), так и вполне реальным и применяемым на практике (США, Россия). Обычно конституции устанавливают процедуры преодоления вето главы государства квалифицированным большинством голосов парламента.

Пример 3. Студенту Сидорову пришла повестка из военкомата. Объект правоотношения: служба в армии Субъекты правоотношения: гражданин Сидоров и государство. Содержание правоотношения: у Сидорова — юридическая обязанность нести военную службу (для начала — явиться в военкомат); у государства — субъективное право призвать Сидорова на военную службу.

1. От нормативных актов следует отличать акты ненормативные (исполнительно-распорядительные решения по конкретным ситуациям, индивидуальные предписания), которые в строгом юридическом смысле не являются источниками права, хотя издаются теми же органами, что и нормативные акты. Нормативные акты отличаются от ненормативных по следующим признакам: 1) Адресование неопределенному или широкому кругу лиц. Например, постановление о налоговых льготах для всех предприятий с участием инвалидов — акт нормативный; постановление о налоговых льготах для предприятия «ОАО Инвалид» — не нормативный акт. 2) Возможность неоднократного применения акта. Например, нормативный акт Уголовный Кодекс можно применять неоднократно; указ о помиловании конкретных лиц или постановление об амнистии — один раз. Бывают ситуации, когда в одном документе имеются как правовые нормы, так и индивидуальные предписания. В этом смысле такой документ следует считать «нормативным актом», но «источником права» будет, строго говоря, только та его часть, где устанавливаются правовые нормы.
2. В некоторых случаях нормативные акты принимаются не уполномоченным государственным органом, а непосредственно населением, на референдуме. В частности, на референдуме приняты некоторые конституции (Франции 1958 года, России 1993 года); на местных референдумах в ряде штатов США устанавливаются местные налоги; по различным вопросам референдумы постоянно проводятся в Швейцарии. Юридическая сила таких решений всегда выше, чем у решений государственных органов. От референдумов, на которых утверждаются конкретные нормативные акты, следует отличать консультативные референдумы, не имеющие прямого юридического значения и обычно проводящиеся с политическими целями — например, референдум 1991 года о сохранении СССР или референдум 1993 года об экономической политике России.
3. О терминологии. Очень часто под словами «законы, законодательство» понимают не только законы в собственном значении этого слова (акты, принятые парламентом), но и всю совокупность нормативных актов или даже всех вообще документов по конкретному вопросу. Например, если вы откроете любой сборник типа «Законодательство России о труде», то обнаружите в нем не только собственно законы, но и указы Президента, постановления Правительства, приказы Министерства труда и социального развития, разъяснения Пленума Верховного Суда и даже, возможно, совместные постановления ЦК КПСС, Совета Министров СССР и ВЦСПС (некоторые из них все еще действуют). Бывает и наоборот, некоторые документы, являющиеся законами в собственном значении этого слова, имеют конкретные названия другого типа, например: Гражданский кодекс, Кодекс законов о труде.

1. Уголовное правонарушение или преступление — виновное, общественно опасное, противоправное деяние, предусмотренное уголовным законом и влекущее уголовное наказание.
2. Административное правонарушение — виновное, общественно опасное, противоправное деяние, за которое предусмотрена административная ответственность (см. Кодекс об административных правонарушениях России, а также разделы многих законов, устанавливающие всевозможные санкции за их нарушение).
3. Дисциплинарное правонарушение — нарушение должностными лицами и работниками должностных обязанностей, правил служебной дисциплины и трудового распорядка (см. Кодекс законов о труде России, законодательство о государственной службе, о военной службе и пр.).
4. Гражданское правонарушение — нарушение норм гражданского права, влекущее имущественную ответственность (см. Гражданский, Гражданский процессуальный и Арбитражный процессуальный кодексы России).

1. Квалифицированное большинство парламента.
2. Двойное (повторное) голосование в парламенте, в т.ч. с обязательными перевыборами парламента и утверждением изменений новым составом парламента (Бельгия, Финляндия);
3. Утверждение принятых парламентом изменений конституции субъектами федерации (например, поправки к конституции соответствующих стран должны одобрить более 1/2 штатов Индии; 3/4 штатов США; 2/3 республик, краев, областей и прочих субъектов федерации России).
4. Утверждение поправок на референдуме (Швейцария).
5. Изменение конституции специально созываемым конституционным представительным органом (Россия, США).

Судом первой инстанции не было учтено, что счет на оплату не является первичным бухгалтерским документом, а служит для оформления намерений покупателя и продавца. Обязанность выставлять такой счет не прописана ни в одном документе, и нет унифицированной формы, поскольку является обычаем делового оборота (например, в счете на оплату принято указывать платежные реквизиты стороны, выставляющей счет, наименование предлагаемых товаров или услуг и их стоимость (прописью) с указанием, облагается ли сумма налогом на добавленную стоимость). Заверять счета собственноручными подписями и печатью российское законодательство не требует.

В соответствии с п. 1 ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

В соответствии с п. 1 ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации «обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

Довод заявителя о неприменении судами статьи 5 Гражданского кодекса Российской Федерации отклоняется судом кассационной инстанции, поскольку согласно пункту 1 указанной статьи обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Для признания [обычаев делового оборота] таковыми необходимы следующие условия: 1) правило поведения должно быть сложившимся, то есть достаточно постоянным и определенным в своем содержании; 2) оно должно применяться широко, а не иметь узкоспециальный, частный характер; 3) сфера применения ограничена предпринимательскими отношениями; 4) оно должно быть не предусмотрено законодательством.

Правовой обычай в праве России представлен, в основном, в сфере гражданско-правовых отношений. Согласно п. 1 ст. 5 ГК РФ, обычаем считается правило поведения, широко применяемое на практике в предпринимательской или иной деятельности, вне зависимости от того, закреплено оно законодательством, или нет.

Норма правового обычая ограничена в применении – так, уголовное право не допускает их использования. Члены общества должны руководствоваться только теми нормами, которые содержатся в Уголовном кодексе РФ. Эти нормы носят императивный характер – любое отступление от них недопустимо.

• Инкотермс 2010 – международный перечень базовых правил и условий поставки товаров;
• УНИДРУА – принципы международных коммерческих договоров;
• Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов – свод правил, применяемых для проведения расчетов в форме документарных аккредитивов.

Другие отрасли права помимо императивных содержат и диспозитивные нормы, дающие большую свободу тем, кто руководствуется ими в своей деятельности. Некоторые нормы содержат самостоятельную отсылку к возможности использования правового обычая при соблюдении определенных условий.

1. продолжительность существования – правила поведения формируются в результате длительного взаимодействия членов общества между собой;
2. постоянность соблюдения – обычай должен соблюдаться всеми членами общества на постоянной основе;
3. соответствие обычая существующему публичному порядку, установленному законодательством;
4. признание государством – при рассмотрении спорных вопросов власти должны опираться на нормы обычая.

Формы (источники) права

Нормативно-правовой акт является наиболее распространенным источником права, особенно для стран романо-германской (континентальной) системы права. В нем закрепляется большинство социально значимых норм, регулирующих наиболее важные общественные отношения. Иные источники права общерегулятивной значимостью не обладают. Статьи нормативно-правовых актов четко формулируют предписываемые правила поведения. В отличие от нормативно-правового акта юридические прецеденты носят казуистический характер, а правовые обычаи – неопределенный характер. Нормативно-правовые акты могут подвергаться быстрым изменениям по сравнению с иными актами.

Особое значение сохраняет правовой обычай в области международного права. Он становится источником международного права, когда отношения между субъектами международных отношений не урегулированы международными договорами. Для этого правовой обычай должен признаваться всеми государствами, на территорию которых он будет распространяться. В ряде случаев правовой обычай является более оптимальным и гибким источником права по сравнению с международным договором, так как для возникновения последствий по международному договору требуется согласование воль многих членов международного сообщества. В ряде случаев может возникать ситуация, связанная с необходимостью в подчинении субъектов права нормам международного договора в порядке правового обычая, если договор еще не вступил в юридическую силу.

Правовой обычай – это санкционированное и охраняемое государством правило поведения, которое сложилось в результате его фактического применения в течение длительного времени. Правовой обычай исторически сложился в определенное правило поведения и вошел в привычку в результате многократного применения, имеющего юридические последствия. Обычаи связаны с мощной этнокультурой, даже после укрепления государственности они сохранили свое значение в качестве источников (форм) права. Первоначально обычные нормы не имели документального выражения, но на определенном этапе исторического развития правовой обычай начал письменно санкционироваться, инкорпорируясь в нормативно-правовые акты («Русская Правда»). Но не каждый обычай является правовым. Для того чтобы обычай из источника социального поведения превратился в источник права, необходимо наличие следующих условий:

Особый порядок вступления в силу установлен для нормативных актов центральных органов государственного управления Российской Федерации. Он во многом зависит от соблюдения таких условий, как государственная регистрация в Министерстве юстиции РФ, официальное опубликование. Эти акты, затрагивающие права, свободы и законные интересы граждан или носящие межведомственный характер и прошедшие государственную регистрацию в Минюсте РФ, подлежат официальному опубликованию. Официальное опубликование этих актов осуществляется не позднее 10 дней после их государственной регистрации.

Ни один подзаконный акт не может вторгаться в сферу законодательного регулирования. Таким образом, первичность законов, их высшая юридическая сила и особый порядок принятия – являются наиболее существенными их особенностями. Изменить или отменить закон имеет право только тот орган, который его принял.

Правовой обычай как источник права

Этот вид источника права является наиболее древним. Он возник одновременно с государством и на первых этапах социального развития был основным. Обычаи являются наиболее важными союзниками государственной власти. Они возникают, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития. Определенная часть из них перестает соответствовать потребностям общества и утрачивает свое значение, «уступая дорогу» другим, более востребованным.

а) полное отрицание правового обычая (ст. 7 французского Гражданского кодекса);
б) признание правового обычая в качестве субсидиарного источника права (ст. 5 Гражданского кодекса РФ);
в) признание за правовым обычаем юридической силы, равной закону и даже превосходящей его, что характерно для стран, где существует дуализм гражданского и торгового права (Франция, ФРГ, Япония);

Обычай как источник права

В свое время обычай выступал основным источником права, однако постепенно, с развитием отношений и утратой актуальности того или иного правового обычая, утратил свои лидирующие позиции в пользу нормативно-правовых актов, судебных прецедентов и иных источников права.

Правовой обычай – понятие, определяющее один из существующих источников права, который появился как следствие применения одной и той же модели поведения, приемлемой в обществе, в однотипных ситуациях на протяжении продолжительного временного промежутка и в настоящее время закрепленный на государственном уровне.

Обычное право следует рассматривать в единстве с другими его формами, поскольку имеет место целая правовая система с определенной иерархией источников, каждый из которых выполняет свои функции и представляет значение в целом. Понятие правовой обычай наравне с другой формой права выполняет функции определения правил поведения, ввиду чего имеется определенное соотношение норм права и обычаев, выражающееся в ряде общих признаков:

В основе такой классификации лежит скорость возникновения и продолжительность применения. Не каждый из обычаев, относящихся к одной из классификаций, одобряется и санкционируется на государственном уровне. Причина этому несоответствие обычаев, в санкционировании которых государством отказано, реализуемой политике либо устоявшимся нормам нравственности в жизни общества.

• Происхождение. Появление обычая связано с появлением человеческого общества, а иные источники права возникли как следствие государственно-организованного общества;
• Форма выражения. Обычаю присущ устный характер, закрепленный на подсознательном уровне людей. Иные формы права предусматривают письменное оформление.
• Способ обеспечения реализации. Правовой обычай, а точнее его обязательность, подкреплен мнением общественности, иные формы поддерживаются в первую очередь принуждением со стороны государства в случае их неисполнения. Сам способ реализации правовых норм можно в некотором роде рассмотреть в качестве обычая, поскольку соблюдение писаных правил рассчитано на привычку законопослушных граждан массово соблюдать нормы. Иное поведение расценивается, в том числе и обществом, как неприемлемое.

Правовой обычай как источник правовой деятельности

Процесс формулирования международного обычного права происходит в два этапа, суть которых отражена в самом нормативном определении международного обычного права в пункте 1 «b» статьи 38 Статута Международного Суда, где оно определяется как «свидетельство общей практики, признанной в качестве нормы права». Как отмечают исследователи в области международного права, международный обычай подтверждается двумя элементами: первый — объективный, а именно «всеобщая практика», второй — субъективный, а именно «принятый в качестве обязательной нормы», так называемое убеждение в законности.

В современном частном праве государство также старается предоставить каждому участнику юридических сделок возможность самостоятельно организовать свою жизнь (в рамках дозволенного, конечно). Государство больше не может предусмотреть все случаи, к которым должны применяться определенные нормы; законодатель создает шаблон, стандартную модель, в рамках которой субъекты могут действовать свободно.

Обычай является одним из древнейших источников права, поскольку обладает качеством правовой нормы как выражение постоянного правила поведения. Излагая современные взгляды на место обычного права среди других форм права, известный правовед подчеркивает, что «обычное право — это не переходная форма, а основное явление, проходящее через всю историю права».

Для того чтобы понять, как формируются обычные нормы, представляется целесообразным проанализировать их применение в международном праве, поскольку в современных национальных правовых системах обычай как внешняя форма права встречается довольно редко (за исключением стран, относящихся к семье традиционного права).

Правовой обычай — это обычай, обеспечиваемый санкцией государства. Его следует отличать от обычая, который является моральной нормой, религиозным правилом, обычаем. Санкционирование обычая может осуществляться посредством применения судебной, арбитражной или административной практики. Решение государственного органа, в котором применяется обычай, признается соответствующим государством и может быть исполнено.

1. В ст. 130 КТМ (Кодекса торгового мореплавания РФ от 30.04.1989 № 81) указано, что в портах могут существовать обычаи, которыми может определяться срок подачи корабля для погрузки на него груза.
2. В ст. 131 КТМ указано, что дополнительное время ожидания корабля, сверх срока, указанного в ст. 130 КТМ (контрсталийное) может определяться сложившимся обычаем.
3. В ст. 132 КТМ прописано, что если судно простаивает в порту, то сумма оплаты за простой можно определить из обычаев.
4. В ст. 309 ГК РФ прописано, что обязательства исполняются в соответствии с требованиями договоров или требованиями законов. Однако если таких требований нет, то можно руководствоваться обычаями.

Понятие обычая закреплено в ст. 5 ГК РФ. Согласно данной норме, обычаем считается сложившееся и часто применяемое в области предпринимательской, или иной деятельности правило поведения, которое не закреплено ни в одном нормативном акте. Данное понятие можно приравнять к правовому обычаю, поскольку любой обычай, санкционированный государством, является правовым. В рассматриваемом случае, в силу ст. 5 ГК РФ государство допускает возможность использования обычая, если это не противоречит закону или договору, что наделяет его силой правового.

Ранее обычаи делового оборота охватывали исключительно предпринимательскую деятельность. С 2012 года они могут охватывать и иные сферы деятельности, то есть понятие нового обычая стало шире. Это подтверждается и разъяснениями, указанными в п. 2 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2023 № 25. Разъясняется, что обычаи представляют собой сложившиеся правила поведения не только в предпринимательской, но и любой другой деятельности, например, при определении гражданами порядка пользования общим имуществом или исполнении обязательств.

В настоящее время правовой обычай как источник права уже не играет существенную роль, однако применяется, если не противоречит закону или договору, что следует из п. 2 ст. 5 ГК РФ. Далее приведем примеры обычаев, которые признаются правовыми, а затем изучим судебную практику, в которой описываются такие обычаи.

Правовой обычай – пример правил поведения, которые признаются обычаями, читатель сможет изучить, прочитав статью. Обычаи применяются в российском праве недавно, с 2012 года. В связи с этим, помимо иллюстрации примеров таких устоявшихся правил поведения, мы расскажем, почему термин «обычай делового оборота» исключен из ГК РФ и изменен на новый, до этого не известный теории права.

Обычай как источник русского права: историко-правовой анализ *

Обычаи постепенно теряют свое значение важнейшего и наиболее распространенного источника права. Несмотря на то что законодатель нередко апеллирует к обычаям (в частности, при составлении Судебника 1550 г. объявлено о намерении «судебник исправить по старине», т.е. в соответствии с обычаями), его значение в общественной жизни уменьшилось.

Правда, иногда законодатель делает прямые ссылки на обычаи, укрепляя положение правового обычая как источника права. Так, в 1766 г. Екатерина II разрешила однодворцам и крестьянам «выбирать. погостнаго повереннаго по их обыкновениям» . Кроме того, законодатель старался учесть и такое правило, что все общественные дела лучше улаживать после сбора урожая, поэтому наиболее приемлемым сроком выборов считалась зима. В частности, выборы земских комиссаров должны были проводиться ежегодно «в окончании года», хотя на практике это требование не всегда соблюдалось, декабрь же рекомендовался как удобный месяц для избрания ответственных за таможенные сборы, а для выборов бургомистров «с товарищи» законодатель предусмотрел срок «в начале года в Генваре месяце» .

Обычаи — важная часть жизни общества. В социальной практике методом проб и ошибок вырабатывается наиболее оптимальный для данного этапа развития социума вариант поведения, который является основой формирования обычая как социального регулятора. Обычай — правило поведения, которое исторически складывается на практике, обретает определенность в результате частого повторения и обеспечивается силой общественного воздействия.

В статье рассматривается вопрос о понятии и роли обычая в правовой системе Российского государства. Выделены важнейшие этапы развития обычая как источника права на протяжении длительного периода времени (IX — XX вв.) Указаны отличительные черты и место обычая в жизни Российского государства на конкретном историческом этапе.

Второй вид — обычаи, имевшие самостоятельное значение. Эти обычаи функционировали как самостоятельные правила, иногда даже идущие вразрез с нормами права. Так, в некоторых местностях обычай допускал такой способ обеспечения обязательств, как отобрание вещи у должника или у третьего лица, хотя этот способ законодатель совершенно не одобряет. Кроме того, в некоторых местностях в крестьянской среде большое значение имел факт свадьбы. Венчание в этом смысле не означало вступления в брак до тех пор, пока не состоялось свадебное пиршество. Закон имел совершенно противоположный взгляд на эту проблему.

А вот в семейном законодательстве РФ содержатся лишь отдельные отсылки к обычаю. СК РФ предусматривает право родителей при регистрации имени ребенка руководствоваться национальными обычаями[9]. Например, в законе Республики Тыва от 20 февраля 1996 года №496 «Об именах, отчествах, фамилиях граждан РФ, проживающих на территории Республики Тыва» прописано, что родители имеют право дать имя своему ребенку, основываясь на национальных обычаях и традициях, а также применить в указании отчества ребенка слова «оглу», «оглы», «кызы», либо добавить суффиксы «ович», «евич», «овна», «евна»[10].

Помимо всего, обычай иногда называют обыкновением, однако, существует мнение, что данные понятие вовсе не тождественны. Так, В. В. Наумкина выделяет общие черты обыкновения и правового обычая, в основе которых лежит их общественное происхождение[4]. В то же время она находит и различия между ними. Во-первых, правовой обычай носит характер правовой нормы , а обыкновения же носят лишь вспомогательных характер. Во-вторых, правовой обычай охраняется государством, он обеспечивается санкцией, что нельзя сказать об обыкновении. В-третьих, правовой обычай имеет общеобязательный характер, поскольку является разновидностью норм. Обыкновение не имеет обязательной силы для субъектов права, поэтому они могут закрепить в договоре иные правила. В-четвертых, правовой обычай – консервативен, он практически неизменен. Обыкновение может подстраиваться под конкретную ситуацию, оно является более гибким регулятором. В. В. Ровный, говоря о соотношении данных понятий, утверждает , что «обыкновение – обычай неправовой, не является источником права, не обладает юридической нормативностью, выступает в качестве фактической нормы, может иметь юридическое значение и применяться в процессе регулирования договорных отношений при наличии его восприятия (а значит знания) контрагентами»[5].

Судам при разрешении и рассмотрении конкретного дела, в необходимых случаях, следует руководствоваться и обычаями. ГПК РФ гласит, что суд разрешает гражданские дела, исходя из обычаев делового оборота в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами[11]. А одной из задач судопроизводства в арбитражных судах, в соответствии с АПК РФ, является содействие становлению и развитию партнерских деловых отношений, формированию обычаев и этики делового оборота[12].

Говоря о соотношении понятий правовой обычай и обыкновение, сложно прийти к определенной позиции. Можно определенно сказать, что данные понятия не тождественны. Конечно же они преследуют одну цель – регулирование общественных отношений, но роль регулятора они исполняют по-разному. Первое является главным, первостепенным. Второе – вспомогательным. Поэтому важно разделять данные понятия при изучении проблематики источников права.

Аннотация. Статья посвящена вопросам, касающихся определения понятия «правовой обычай» и выделению характерных особенностей правового обычая как источника права современного российского права. Представлены некоторые отраслевые нормативные правовые акты, закрепляющие правовой обычай как регулятор общественных отношений, а также мнения некоторых ученых, изучающих данную проблематику. Выделено значение понятий обыкновение, обычное право. Определено их соотношение с понятием правовой обычай.

Правовой обычай как источник права Российской Федерации

В советском праве обычай, безусловно, упоминался. Однако в СССР он стал лишь средством толкования закона и сохранил значимость в тех немногочисленных случаях, когда сам закон отсылал к обычаю, отводя ему определенную роль. На первый план выходят такие источники права, как нормативный правовой акт, доктрина.

Формировавшиеся десятилетиями стандарты поведения теперь не могут не учитываться государством. Становится проще и эффективнее признать обычай источником права, если не равным, то близким по положению к нормативному правовому акту, чем придерживаться позиции «монополии» государства на источники права.

Государство, как мы видим, санкционирует обычай в тех отраслях, в которых уже на протяжении многих десятилетий сложились традиционные правила поведения, характерные для той или иной местности, порта, для тех или иных условий. Эффективнее согласиться с этими правилами, понятными всем участникам данного правоотношения, а потому и соблюдаемыми, чем вмешиваться в устоявшийся обычай. Безусловно, при этом закрепляется принцип непротиворечивости обычая Конституции РФ и другим законам, международным общеправовым принципам.

Разрешение законодателя руководствоваться местными обычаями содержится, например, в ст. 5 («Обычай делового оборота»), ст. 221 («Обращение в собственность общедоступных для сбора вещей») ГК РФ, ст. 3 («Обычаи морского порта») ФЗ от 8 ноября 2007 г. № 261-ФЗ «О морских портах».

Так, например, согласно п.1 ст.9 Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях. В п.2 этой же статьи зафиксировано, что при отсутствии договорённости об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли.

Правовая система нашей страны правовую доктрину не признает в качестве официального источника права. Однако вряд ли найдется хотя бы один уважающий себя юрист-практик, будь то следователь, прокурор или судья, который при необходимости квалификации преступления, отличающегося определенной степенью сложности и принятия по нему процессуального решения не преминул бы заглянуть в комментарий к УК или УПК — неофициальные источники права.

Правовая доктрина– учение, научная теория, система взглядов и принципов ученых-юристов. В качестве источника права правовая доктрина известна уже на ранних этапах развития права. В 426 году н.э. в Риме был принят специальный закон, согласно которому положения работ наиболее известных юристов — Папиниана, Гая, Павла, Ульпиана и Модестина признавались обязательными для судей. Точнее сказать, уже начиная с римского императора Августа, работам, указанных юристов было придано значение jus respondendi. Это означало, что решение по делу судья может выносить не только на основании действовавших в то время законов, но и ссылаясь на высказывания указанных юристов. Ничего подобного последующие эпохи развития права не знали. В то же время правовая доктрина в качестве источника права известна и современным правовым системам. В частности, действующий гражданский кодекс Швейцарии содержит норму, предоставляющую правоприменительным органам право в случаях пробела в законодательстве решать рассматриваемый спор, основываясь на положениях работ наиболее известных специалистов в области гражданского права. Для мусульманской правовой системы правовая доктрина и ныне признается едва ли не важнейшим источником права. Труды ученых-юристов, по признанию ведущих специалистов по мусульманскому праву, «являются единственным источником права».

Правовой обычай является исторически первым источником права. Правовые системы, в основу которых были положены опреде­ленным образом систематизированные обычаи, получили название систем обычного права. Древнейшими памятниками обычного права являются своды обычаев — Законы Хаммурапи, Законы Ману, Русская правда и т.д.

Ряд ученых относит к источникам права и судебные решения Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ, обосновывая свою позицию следующими доводами: во-первых, в соответствии со ст.ст. 126 и 127 Конституции РФ данные суды разъяснения по вопросам судебной практики, которые являются обязательными для нижестоящих судов и других правоохранительных учреждений; во-вторых, свои разъяснения Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный суд РФ соответствующим образом оформляют; в-третьих, существует выработанная процедура принятия судебных решений; в-четвертых, судебные решения Высшего Арбитражного и Верховного судов РФ публикуются в соответствующих официальных издани­ях; в-пятых, Высшему Арбитражному и Верховному судам РФ, как и Конституционному Суду РФ, в соответствии со ст. 104 Конституции РФ принадлежит право законодательной инициативы по вопросам их ведения. Это повышает их значимость как правотворческих ор­ганов. Кроме того, в ст. 15 Конституции РФ обращается внимание на такие источники права, как Конституция РФ, законы, нормативные правовые акты и иные право­вые акты, к которым относятся судебные и администра­тивные решения.

Правовой прецедент как источник права подразде­ляется на судебный и административный прецедент. Судебный прецедент – это судебное решение по кон­кретному делу, которое имеет значение общеобязатель­ного правила при разрешении всех аналогичных дел. Судебный прецедент, как свидетельствует зарубежный опыт, способствует преодолению противоречий в су­дебной практике, восполнению пробелов в законода­тельстве, обеспечению устойчивости правопорядка.

Особая роль обычного права отмечается в неотдифференцированных правовых системах, где правовой обычай, доктрина и закон нередко конкурируют между собой. Однако обнаруживается тенденция к закреплению государством разделения сфер влияния (регулирования), нормирования общественных отношений со стороны указанных источников права. Особенно велика значимость обычно-правовых норм в национальных правовых системах Африки и Мадагаскара.

Обычное право представляет собой одно из древнейших явлений в истории человечества. Причем проблемы возникновения, формирования и развития обычного права носят многоплановый характер, поскольку его нормы являются элементами национальной культуры. Изучение обычаев, их соотношения с другими источниками права важно для понимания исторического процесса возникновения права, а также преемственности в развитии правовых норм. В правовой науке, как отечественной, так и зарубежной, обычное право изучалось и изучается в историческом аспекте и в плане сравнения обычной нормы с другими социальными нормами.

В развитых правовых системах правовой обычай выступает в качестве дополнительного источника права, когда норма правового обычая восполняет пробел, образовавшийся в результате неурегулированности того или иного условия в договоре или пробелы законодательства.

Характеристика.

1. Обладает меньшей юридической силой.
2. Исходит не от законодательной власти (принимают органы исполнительной власти и должностные лица).
3. Юридическая сила каждого акта определяется законодательно установленной должностной компетенцией государственного органа (или должностного лица), издавшего акт, т.е. тем положением, которое он занимает в общей системе (иерархии) исполнительной власти.

Отличительные черты.

1. Исходит от государства; общеобязательность, гарантированность со стороны государства.
2. Возможность оперативно издать, изменить или отменить нормативно – правовой акт.
3. Особый юридический язык, формулировки точны и понятны, однозначное толкование.
4. Подлежит официальному опубликованию.

Римский историк Тит Ливий (59 г. до н.э. – XVII г. н.э.) назвал Законы XII таблиц (древнейшая письменная фиксация римского права, осуществленная в 451-450 гг. до н.э.) “источником всего публичного и частного права”, имея ввиду, что это “корень, из которого и выросло могучее дерево римского права”.

Международные договоры, локальные нормативные акты, Конституция РФ, указы Президента РФ, акты министерств, федеральных служб, агентств, законы субъекта Федерации, федеральные законы, акты исполнительных органов власти субъекта Федерации, федеральные конституционные законы, акты органов местного самоуправления , постановления Правительства РФ.

Международные договоры
Конституция РФ
Федеральные конституционные законы
Федеральные законы
Указы Президента РФ
Постановления Правительства РФ
Акты министерств, федеральных служб, агентств
Законы субъекта Федерации
Акты исполнительных органов власти субъекта Федерации
Акты органов местного самоуправления
Локальные нормативные акты

Современное значение и роль обычая как источника гражданского права

Проанализировав вышеприведённые нормативные положения, мы видим, что гражданским законодательством с одной стороны, признаётся обычай в качестве источника права и позволяет ему выступать регулятором общественных отношений, с другой же стороны, одновременно с этим, ограничивается возможность его применения, сводя практическое к минимуму.

Тем не менее, автор данного исследования не согласен с позицией вышеприведённых правоведов и не разделяет их позиций. Нынешнее второстепенное положение обычая, как источника права характерно не только для нашего государства, а, скорее, для большинства стран, принадлежащих к романо-германской правовой семье. Для подтверждения данного тезиса, следует обзорно рассмотреть занимаемые позиции по данному вопросу таких держав, как Франция и Германия, как наиболее близких по своей системе нормативно-правовых источников к РФ.

Обычай является одной из первых норм, положивших начало регулированию общественных отношений. Задолго до возникновения права, любые взаимодействия между людьми складывались на основании установленных в роду или племени традиций, правил и норм. С развитием общества и появлением государства, данные правила также расширили свои масштабы и своё значение, начав регламентировать и упорядочивать отдельные сферы жизни людей. И несмотря на то, что право, как основной источник регулирования общественных отношений, заняло главенствующую позицию, обычай сохранял, и продолжает сохранять, своё значение.

Как мы можем наблюдать, обычай, будучи ранее одним из основных источников регулирования общественных отношений, наравне с нормативными актами, ныне довольствуется тем, что занимает второстепенное положение. Для того, чтобы понять, от чего произошла такая перемена, следует обратиться к трудам учёных-правоведов.

При этом стоит отметить, что, в отличие от России, где рассматриваемый источник права, в случае противоречия с действующим законодательством не подлежит применению, Франция и Германия наделяют обычай большей юридической силой. В Германии правовые обычаи по своей силе приравниваются к закону, а во Франции они обладают приоритетом перед договорами (сделками).

Источники права в рф правовой обычай

Обычное право представляет объективно исходный исторический источник любого правового регламентирования в самостоятельно развивающемся обществе. Для обычного права не характерна выраженность его требований в скрупулезно точных постановлениях. Поэтому нормы, вытекающие из обычного права, — особые по содержанию и по характеру; главным образом это принципиальные предписания границ или типа дозволенного правового поведения.

B международном сообществе в последние десятилетия наметилась тенденция записи обычаев определенных сообществ (коммерческих, торговых) в неофициальных сборниках. Такие обычаи получили название soft Iaw ruIes, и использование их является необязательным, но желательным для компаний, желающих иметь хорошую репутацию на международном рынке.

Однако полное вытеснение обычного права из правовой системы России в целом следует оценивать отрицательно. Правовые обычаи необходимо изучать, так как они формируются у каждого народа, в каждом регионе на основе собственной культуры, традиций, жизненного уклада, менталитета, и учитывать такие особенности правовой жизни людей в процессе регионального правотворчества, создания региональных нормативных правовых актов, чтобы спрогнозировать эффективность действия таких актов [217] .

— продолжительность существования. Обычай формируется постепенно. Должно пройти определенное время с момента его возникновения, чтобы обычай приобрел силу. B древних текстах существовала подходящая формулировка «с незапамятных времен». Обычай закрепляет, содержит в себе то, что складывалось в результате длительной практики в обществе, он может отражать как общие моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость, но поскольку общество — система динамичная и постоянно развивающаяся, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей действительности;

B современном обществе каждое государство по-своему решает, какое место отвести обычаю в иерархии источников права. Отсылки к обычаю традиционно применяются в международном морском и торговом праве. Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения — сроками, «обычно принятыми в порту погрузки». Всем известный Lex Mercatoria не что иное, как обычай, предписывающий разрешать споры в стране продавца.

Издаются также акты, действующие на строго определённой ограниченной части территории, о чём имеется указание в самом нормативно-правовом акте. Это могут быть законы, а также указы Президента, постановления Правительства, касающиеся определённых районов нашей страны (например, Крайнего Севера, Дальнего Востока, регионов, пострадавших от Чернобыльской аварии). Наконец, издаются акты, которые действуют на ограниченной территории предприятия, учреждения, организации.

На вершине иерархии находится Конституция РФ – Основной Закон. Как нормативно-правовой акт, она обладает высшей юридической силой в системе всех нормативных актов страны, вместе с тем имеет прямое действие (об этом признаке речь пойдёт в §24). Конституция РФ основана на новом, естественно-правовом понимании (идеях естественного права). Закреплённые в ней прирождённые и неотъемлемые права и свободы человека (гл. 2 Конституции РФ) имеют определяющее значение по отношению ко всем остальным источникам (и нормам) действующего в РФ позитивного права. Ни один нормативный акт, принимаемый в стране, не может противоречить Конституции; в противном случае он не имеет юридической силы и подлежит отмене.

Президенты республик в составе РФ, а также губернаторы, мэры, главы администрации других её субъектов принимают нормативные акты разных наименований – указы, распоряжения, постановления и др. Нормативные акты издаются также органами местного самоуправления, обычно в форме решений. Понятно, что они не должны противоречить нормативным актам вышестоящих органов.

Министерства, государственные комитеты и другие центральные ведомства как органы исполнительной власти строго в пределах своих полномочий издают инструкции, постановления, приказы (распоряжения), регулирующие в основном отношения внутри соответствующей отрасли. Эти нормативные акты могут быть отменены Правительством РФ.

Наряду с этим вне пределов ведения РФ, а также совместного ведения субъекты РФ осуществляют собственное правовое регулирование: в пределах своей компетенции издают свои нормативно-правовые акты. При этом в случае противоречия между федеральным законом и нормативно-правовым актом субъекта РФ действует нормативно-правовой акт субъекта РФ (ч. 6, ст. 76). Так, например, если какой-либо субъект РФ в пределах своей компетенции издаёт нормативно-правовой акт (скажем, об устройстве музея национального искусства), то федеральный нормативно-правовой акт не может его отменить, поскольку этот вопрос не является предметом ведения РФ. Однако – обратите внимание – ни один нормативный акт субъекта РФ не может противоречить Конституции РФ.

ПРАВОВЫЕ ОБЫЧАИ

4. В семейном праве до сих пор сохраняет силу правовой обычай, согласно которому при решении в судебном порядке вопроса о месте жительства ребенка с одним из разведенных родителей суды в подавляющем числе случаев принимают решение (при прочих равных) о проживании ребенка с матерью, а не с отцом. Между тем ни из одного закона такой вывод не следует. Напротив, ст. 19 Конституции РФ провозглашает равные права и свободы мужчин и женщин и равные возможности для их реализации; ст. 1 Семейного кодекса РФ также закрепляет равенство прав супругов в семье.

Вообще, в отличие от отраслей права, где частноправовой элемент занимает главное место, а обычай поддерживается государством, в публичных отраслях правовой обычай — большая редкость. В случае же его формирования органы государственной власти относятся к нему резко отрицательно. Примером такого отношения является долгое судебное разбирательство по поводу отказа женщины-мусульманки фотографироваться на паспорт без платка, закрывающего волосы. Еще более отрицательное отношение законодателя к такому обычаю, как кровная месть, что подтверждает ее признание в качестве квалифицирующего признака убийства (ст. 105 УК РФ).

В современной судебной практике ссылки на обычное право применяются еще редко, однако достаточно интенсивное развитие получает практика заключения гражданско-правовых договоров на основании обычных норм, а также формирование корпоративных кодексов или сводов единообразных обычаев и правил. В науке предложено проводить отличие между правовым обычаем и обыкновением в гражданском праве. Оно заключается в том, что первый представляет собой правило поведения, сложившееся в качестве нормы права и существующее независимо от воли субъектов гражданско-правовых отношений, а второе не приобретает статуса нормы права, так как применяется только по прямо выраженному согласию сторон договора.

Существует несколько классификаций правовых обычаев, основанных на следующих критериях: сфера действия и распространения обычно-правовых норм — международные правовые обычаи, национальные и местные правовые обычаи; характер отношений, которые урегулированы обычно-правовыми нормами, — правовые обычаи, носящие частный характер, и правовые обычаи, носящие публичный характер действия; содержание урегулированных юридическими обычаями отношений — торговые обычаи, а также правовые обычаи в сфере уголовного права, семейных, консульских, дипломатических отношений и т.д.; соотношение правового обычая с законом (нормативным правовым актом) как с источником права — правовые обычаи, выступающие «в дополненные к закону», правовые обычаи, которые действуют «кроме закона», и правовые обычаи, которые по своей природе и содержанию являются правовыми установлениями «против закона».

Другим ярким примером правового обычая в семейном праве является упоминание в ряде законов субъектов РФ о необходимости регистрировать в органах загс фамилию, имя и отчество ребенка в соответствии с местными обычаями и традициями. Разновидностью последнего правового обычая является и ст. 13 СК РФ, согласно которой порядок и условия, при наличии которых вступление в брак в виде исключения с учетом особых обстоятельств может быть разрешено до достижения возраста шестнадцати лет, могут быть установлены законами субъектов РФ. Следовательно, только если в субъекте РФ (обычно в республике) существуют необходимые местные обычаи по данному вопросу, в законе субъекта РФ появляется необходимая норма.

Источники права в рф правовой обычай

В правоприменительной деятельности правовая доктрина используется как источник при обнаружении пробелов в праве, коллизионности норм и при толковании юридических актов. Важно иметь в виду, что в этих случаях правоприменительные органы не создают новой нормы права, а воспроизводят ее содержание, исходя из правовой доктрины или выявляя ее, исходя из общепринятой доктрины права.

Межотраслевые принципы присущи нескольким отраслям, например процессуальным. Так, в Арбитражном процессуальном кодексе РФ названы такие принципы, как независимость судей, состязательность и равноправие сторон, гласность. Эти же принципы закреплены в Гражданском процессуальном и Уголовно-процессуальном кодексах.

Особое положение среди актов судебной практики занимают решения Конституционного Суда РФ. Согласно ст. 87 Закона о Конституционном Суде РФ признание нормативного акта или договора, их отдельных частей не соответствующими Конституции РФ, т. е. неконституционными, служит основанием для отмены этого акта, а сам акт не подлежит применению судами и другими государственными органами. Тем самым решения Конституционного Суда РФ служат источником права, так как выступают основанием для изменения, отмены акта или для принятия нового акта. Кроме того, Конституционный Суд РФ имеет право официального толкования конституционных норм. Постановления Конституционного Суда РФ приобретают общеобязательное значение, вступают в силу немедленно после их оглашения и не подлежат отмене и обжалованию. Фактически Конституционный Суд выступает в роли своеобразного законодателя, поскольку его решения вызывают изменения в законодательстве.

Принципы права выступают источниками права практически во всех правовых системах. В романо-германской правовой системе допускается обоснование судебного решения в случае пробелов в праве общими правовыми принципами. Как уже указывалось, Гражданским кодексом РФ установлено, что при применении аналогии права необходимо опираться на принципы разумности, справедливости и добросовестности.

Договорная форма регулирования общественных отношений оценивается в настоящее время как наиболее перспективная, поскольку отвечает интересам сторон регулируемого общественного отношения, позволяет закрепить их свободное согласованное волеизъявление, способствует децентрализации и демократизации государственного управления.

19 Фев 2022      klasterlaw         451      

Похожие записи
• 
  Грузовик Продан Как Быть С Плотоном
• 
  Налоговый Вычет При Покупке Квартиры 2023 В Ипотеку И Вычет За Ремонт
• 
  Регистрация кассовых аппаратов в налоговой 2023
• 
  Госпошлина Государственная Кадастровая Оценка В Московской Области